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独立评论

作者: 司徒一   民国宪法要义与宪政制度展望 2014-04-12 23:58:58  [点击:6018]


民国宪法要义与宪政制度展望


司徒一


(本文发表于《黄花岗》杂志第47期,七万多字)

摘要

1946年制宪国民大会制定的中华民国宪法,辅以优化的宪政制度细节,将构成一套适合中国国情与民情的宪政体系。民国宪法唯一必须修订之处是立法委员人数,此外全部条文皆可适用于民主转型后的中国大陆和统一的中华民国。本文详细探讨了民国宪法的渊源与要义,并对宪政制度作出展望,以求读者确立对民国宪政道路的认同和信心,这条道路是中国大陆民主转型的最佳选择。

引言

中国大陆未来的民主转型过程中,以宪法为中心的宪政制度设计是至关重要的问题。中国应当选择怎样的宪政道路?许多致力于民主事业的自由派人士出于对美国宪政的景仰而心仪于美式制度。美国是人类历史上第一个宪政民主共和国,其宪政制度自美国宪法于1789年生效以来保持了极强的稳定性,合理之处自然应当借鉴。但是,出于常理,历史上首创之物几乎没有可能是近乎完善而普遍适用的。美国宪政制度的某些缺陷,美国承受得起,中国能否承受得起?美国最高法院金丝伯格大法官曾建议新进民主政体不要效法美宪,这一建议确有事实依据:美国国内,联邦政府效率之低下、政争之严重,在西方民主国家中属于异类;美国之外,世界各地采用美式总统制的国家鲜有民主政体的成功范例。反之,议会制是成熟民主政体的主流,即使不考虑君主立宪国家,议会制在民主程度高的共和国之中亦占据压倒多数的地位。这些国家的宪政晚于美国,其制宪者不可能不考察美宪,最后却不选择美式制度,这是很能说明问题的。但是,议会制就制度细节而言有多种版本,而且民国初年实行临时约法时期多次发生的府院之争也似乎表明中国的文化背景使得总统难以满足于完全虚化的地位。此外,议会制与总统制之间还有过渡形态,如法国的半总统制,但半总统制亦在民主转型阶段亦有可能招致严重弊端。从外国宪政制度中找到适用于中国的样板,并非易事。

放眼世界、审视各国宪政制度之余,我们一方面必须深入分析中国大陆的国情与民情,另一方面不可忽视历史的传承——中共窃据大陆之前,民主宪政早已是众多志士仁人奋斗多年的目标;1946年制宪国民大会在多党协商而成的“政协宪草”基础上审议通过的《中华民国宪法》(下称“民国宪法”),已经为中国宪政道路问题提供了极佳的答案

民国宪法是中国迄今为止最优秀的一部宪法,经增修后仍施行于中华民国自由地区,所以也是中国施行最久的宪法。民国宪法在台多次增修,是国家统一之前因应民国政府有效管辖区域大为缩小的局面而对政体架构作出的临时调整,人民权利条款保持不变。台湾解除戒严后迅速成为自由社会,说明民国宪法对人民权利的保障是切实有效的。

民国宪法原初条文所规定的政治架构,包括国民大会制度、改进型议会制(又称修正式內阁制)政府和中央地方均权制度,是诸多先贤总结西方各国宪政实践的经验教训、针对我国具体国情民情而提出的适当方案,至今仍然切合中国大陆的现实。本文将从意识形态、政体架构、地方自治和基本国策的角度,以政体架构为重心,介绍民国宪法之要义。

仅有一部宪法尚不足以确立宪政制度,还需要一套制度细节作为补充,所以本文对民国宪政制度细节(例如选举制度)的进一步优化作出展望,以期中国大陆人民选择民国宪政道路,顺利实现民主转型。

第一章 民国宪法的思想基础

第一节 孙中山遗教与三民主义

民国宪法序言以孙中山先生创立中华民国之遗教为制宪之依据,正文第一条有中华民国基于三民主义之说,而且国民大会、五院政府、均权制度等基本政体架构皆源于国父孙中山先生之主张,其最根本的思想源流是显而易见的。下文将从三个方面分析之:

一 如何看待“主义入宪”

在简要介绍三民主义的历史传承与现实意义之前,有必要指出,孙中山遗教与三民主义写入宪法的做法虽然不符合各国宪法惯例,但这是1946年制宪过程中为了照顾国民党人的感情而不得不采取的必要之举,而且使用了虚化措词。民国宪法的主要执笔人、代表民盟出席政协会议的张君劢先生在《中华民国民主宪法十讲1947年第二版中专门作出了如下说明

吾们国人应知道,一国家的成立,各党各人都可以有所贡献,不必互相排斥,互相诋毁,专门是己而非人。我们拿定‘道并行而不相背’的原则,自然心胸广阔,国家的事可以由各方面的人殊途同归地建筑起来。我们生长在中华民国,无论如何不能不承认中华民国的创造是由中山先生发动的。他的三民主义、五权宪法,从清末到抗战之中,一直是形成政治上一种大力量。假定国中各政党采取互相对立的态度,对他党的政纲专以驳斥为事,这种态度决非国家之福。所以对于中山先生的遗教,已经有所成就的,大家要明白承认;他遗教中不能适用于今后的,也要明白说出,使今后有所改进。这是我们起草新宪法的态度。……宪法前文中有‘依据孙中山先生遗教’的字样;第一条更有‘中华民国基于三民主义’的字样;第五章以下的分章方式,无非要使国人知道前人的功绩,同时要全国人知道一国的制度亦决非一个人的思想所能支配,必须靠一代一代的思想来追加增补的”。

1946年参与制宪的国民党外人士如张君劢先生并不认同三民主义,却能够以大局为重,承认孙中山遗教和三民主义在客观上的奠基作用,促成制宪共识,这种态度值得我等后辈效法。“主义入宪”时常被人用以攻击民国宪法,但我们如果以一颗平常心,暂且接受这一历史形成的事实,那么不难注意到,民国宪法第一条中的“基于”二字是关键字——三民主义是基础而不是羁绊,在基础之上发展,没有排他性,这一点在台湾通过政党轮替而得到了证明。

顺便说明,有一种观点认为民国宪法第一条提及三民主义之后即把中华民国定性为民有民治民享之民主共和国,乃用林肯的民有民治民享取代孙中山的民族民权民生,但这显然是望文生义,不符合制宪者在制宪过程中的考量。而且,民有民治民享在宪法第一条的文句结构上也与其前所提及的三民主义无关。

二 孙中山三民主义简析

众所周知,三民主义指的是民族、民权、民生三大主义。但是,民族主义、民权主义、民生主义三个名词在三民主义语境中的具体含义经常被误解,有必要厘清:

1)孙中山先生所倡导的民族主义,在实现了推翻满清这一消极目的之后,以多元并存的瑞士民族与美利坚民族为榜样,上升到了中华国族构建这一积极目的,并在儒家传统的影响下对弱小民族怀有兴灭国,继绝世的关怀,以世界大同为终极目标,所以绝不是当前知识界谈虎色变的愤青式民族主义,完全不带有侵略性和狭隘性。有人因为某些版本的民族主义的狭隘性与欺骗性而把所有的民族主义一棍子打死,这不是客观公正的态度。

鉴于中国当时饱受外辱的时局,孙中山提出了一系列力争民族独立的主张。1946年制宪之时,中华民国作为二战同盟国和战胜国已经废除了不平等条约,中华民族业已实现民族独立,所以民国宪法并没有涉及这一议题。民国宪法中“民族”二字出现八次,除了在基本国策部分的第156158条三处指的是国族,其他五处都是作为国族组成部分的族群之意,强调各族平等,并为边疆各族的权益提供保障、扶植其自治。

2民权主义,就其含义而言实乃民主主义。据台湾学者桂宏诚考证,1919年五四运动之前民主通常用作君主的反义词,指的是由身份为者出任国家元首,民权则是英语democracy的早期汉译,对应于五四运动后“民主”一词的含义。确实,孙中山《民权主义》演讲开宗明义:“今以人民管理政事,便叫做民权”,继而指出“外国很多的书本和言论里头,都是民权和自由并列”,后者正是现代汉语政治语汇中的“民主和自由”。所以,作为意识形态的“民权”或“民权主义”应当理解为“民主”或“民主主义”。

作为具体权力的“民权”则是人民行使的政治权力。孙中山有选举、罢免、创制、复决“四大民权”之说,这个意义的“民权”当然不是“民主”的同义词,所以“民权”二字的含义取决于上下文。

孙中山多次考察欧美民主制度,而且毕生博览群书孜孜不倦,加以对中国民初政治经验教训的总结和对中国国情民情的认识,提出了权能区分原理和具有民族特色的五权宪法主张,作为其民权主义理论(即民主理论)的主要内容。天不假年,孙中山提出权能区分原理之后不久即不幸病逝,未能作出更详尽的阐述。中外许多学者(包括国民党内的一些主流学者)误解了这一重要原理,民国宪法在这一方面遭到的攻击大都纯属误会。本文第二、三章将详细分析权能区分原理及其在民国宪法中的应用和发展。

3)民生主义,主要包括以民生为历史发展原动力的民生史观和一系列以促进民生为目的的具体政策主张。孙中山先生和许多早期国民党人(如胡汉民先生)有感于中国当时民生困苦、工业落后的局面,在经济政策上具有一定程度的社会主义倾向。平均地权和节制资本的主张,如果按照字面生搬硬套,鉴于国情的演变和社会主义经济政策的内在缺陷,势必造成危害(例如印度独立后四十余年发展缓慢)。

民国宪法对平均地权问题采取了务实的做法,以类似于中国传统社会田底权与田面权相区分的方式,解决了土地属于国民全体的理念与土地使用权私有的矛盾,并通过西方民主国家通行的地产税与土地增值税而解决了土地收益归属的问题。本文第六章将进一步论证,民国宪法将地产税与土地增值税划归国家的做法,在中国民主转型之后将产生遏制极左势力的效果——以略受左派影响的中道而不是针尖对麦芒的右派制度来遏制极左,在转型期尤其有益。节制资本问题,民国宪法有关条文相当中允,台湾经济建设实践中亦采用了活学活用的态度,不在此赘述。

有必要指出,孙中山虽然在经济政策上偏于左派,但绝不认同马克思主义,在《民生主义》系列演讲中从民生史观出发,对马克思主义的阶级斗争和剩余价值等核心内容作出了有力的批驳,丝毫不因为苏俄代表在场而给苏俄留任何情面,这说明孙中山联俄仅仅是权宜之计。二十余年后中国大陆沦陷于共产专制,是二战前后国际国内形势之必然性和偶然性综合作用的结果,某些学者将之归咎于孙中山,失之偏颇。

三 对待三民主义的应有态度

孙中山的三民主义理论,是中华民族宝贵的思想财富,但国民党对三民主义长期持有独占性和排他性的态度,在党内导致了三民主义的教条化,对外危害了三民主义的说服力和包容力。中国大陆一些认同三民主义的青年也在某种程度上流露了这种倾向,这一现象是值得注意的。

出于传承和发展的眼光,我们显然不应把三民主义局限在孙中山1924年所达到的高度。孙中山自号“日新”,取自成汤《盘铭》“苟日新,日日新,又日新”。终其一生,他保持了“日新”的精神,虚怀若谷,学贯中西,《三民主义》系列演讲中即引用了之前不久西方学者发表的论点。假若孙中山得享高寿,必将继续修订、充实其学说。问题在于,后人对孙中山三民主义理论的诠释、补充和发扬,必然有不同的版本。一个人或一个党如果视自己的版本为正统,就很难避免独占性和排他性的倾向。意识形态的发展性与包容性的矛盾,在操作上可以说是无解的;各个宗教、各个政治理论历史上和现实中的派系纷争,从来无法避免。更为可悲的是,同一意识形态大类之内的不同流派之间,往往因为争夺相同的受众而陷入激烈的斗争,甚至因为极其微小的分歧而血流成河,意识形态截然不同的群体之间却时常相安无事。

上面的问题尽管无解,但三民主义作为载入民国宪法的立宪基础,具有极其特殊的地位,有必要在尽可能多的场合避免纷争。读者可能已经注意到,笔者经常使用孙中山三民主义这样的提法。笔者对三民主义与民国宪法的关系有三点意见:

1作为民国立宪基础的三民主义,是孙中山晚年著述所定格的三民主义,其基础性毋庸置疑,在历史背景下一定程度的局限性和不完整性也是显而易见的。孙中山身后任何人解释和发展的三民主义,不论影响大小,都不具有立宪基础的地位。例如1936年国民政府颁布的五五宪草,在很大程度上符合孙中山晚年的主张,但五五宪草的宪政制度细节设计属于对三民主义的发展,所以不应视为民国宪法的基础(事实上,民国宪法与五五宪草有巨大区别,否则张君劢不可能获得中华民国宪法之父的美誉)。

2)在孙中山遗教之三民主义的基础上,民国制宪者及我等后人对孙中山设计的宪政制度作出一定程度的优化,并在制度细节上加以必要的补充,正是三民主义(尤其是民权主义)传承与发展的意义之所在。为三民主义的传承与发展做出贡献者,甚至有可能完全不自知,例如民国宪法的主要执笔人张君劢先生以社会主义者自居,并不认同三民主义。国民党所力主的五五宪草存在对西方代议制矫枉过正的成分;1946年制宪过程的各方角力之中,张君劢把宪法草案向代议制的方向牵拉,几经反复之后,最终定稿的政协宪草以及以此为蓝本的民国宪法相当接近最为合理的中道。在这个意义上,张君劢对三民主义和五权宪法的贡献属于“无心插柳柳成荫”之举,但既然效果是好的,我们就应当承认张君劢的贡献。

3超越了孙中山遗教的三民主义,在具体实践中应当回到最基本的民族认同、民主宪政和民生幸福的层面,以开放式的、有原则的兼容并包精神来面对各种政治思想流派,不应因为某人不表示认同三民主义而为其扣上“反三民主义”、“非五权宪法”之类的帽子,甚至不应因为某人直接声称反对三民主义而顺水推舟,因为如此声称者很可能误读了孙中山的著述,或仅仅反对其中某些明显具有历史局限性的内容。

三民主义,作为融汇了民族主义、民权(民主)主义和民生主义的政治思想,在多元化的、各有侧重的知识界不一定能够形成广泛的共识,但深究其三个组分,不妨这样考虑:只要不否认民族认同的客观性(不需附加任何以民族整体为单位的政治诉求),不反对民主宪政(不需局限于某种特定的宪政制度),不排斥民生幸福的目的(不需主张通过国家力量来促进民生),就与三民主义的要旨不相冲突;持有三民主义理念者应尽力与之合作、共建宪政民主的自由社会,而不应强求具体主张的一致,更不应以三民主义为政争的工具。

我们甚至可以这样毫不客气的说:民国宪政所强调的是孙中山三民主义基础上的宪政制度发展,而不是某种版本(包括孙中山所定格的版本)的三民主义;以三民主义为棍棒攻击政敌的做法,将违背民国宪政以及世界各国民主宪政的核心精神。这种做法固然属于言论自由的范畴,但政府及执政党出于宪政义务,万万不可为之背书。

第二节 对民国宪法有影响的其他意识形态

1946制宪过程,国民党之外有多个政党参与,其中在意识形态上产生了一定影响的有二:(1)以宪法主要执笔人张君劢为代表的国家社会党(后与民主宪政党合并为民主社会党),主张温和渐进的、具有国家主义倾向的、奉行议会民主政治的社会主义。国社党作为中国民主政团同盟(民盟)的一员参与政协会议,并脱离民盟参加了制宪国民大会。(2)坚决反共并积极参与制宪的青年党(时为中国第三大政党)主张具有民族救亡色彩的国家主义。

共产党在政协会议宪草审议委员会活动期间的主要诉求是推动联邦制以保持其武装割据,在中央层面反而力主议会民主政治以制约国民党。所以,民国宪法丝毫没有受到马列主义意识形态的影响;其审议制定过程中与国民党的三民主义相角力的意识形态,是议会民主制的社会主义和国家主义。

一 议会民主制的社会主义对民国宪法的巨大影响

张君劢先生多次赴欧洲游学考察,深受欧洲社会主义思潮影响,接受了奉行议会民主制、主张国家干预经济生活的社会主义理念。这里需要厘清的一个名词,是张君劢之“国家社会主义”(state socialism)根本不同于德国纳粹党的“民族社会主义”(national socialism),后者经常被误译。

在张君劢的影响下,民国宪法放弃了孙中山所推崇、五五宪草所具体化的总统制(总统作为政府权的代表,行政院对总统负责),转而采用改进型的议会制(总统作为人民权的代表,超然于政府五院),是五权宪法理论的重大突破和合理发展。张君劢以三民主义的公开反对者的身份主持制宪,以托五权宪法之名、行三权宪法之实为目的,却在效果上优化了五权宪法,功不可没。改进型议会制的细节问题,下文将作讨论。

社会主义的影响,则深刻反映于民国宪法的基本国策部分。除了直接宣传社会主义的国家社会党/民主社会党,青年党之全民福利主张和国民党之民生主义都具有一定程度的社会主义性质,共产党则以苏联式社会主义为近期目标,所以1946年参与制宪的四个主要政党都具有社会主义倾向,说民国宪法由左派政党主持制定亦不为过(青年党因为坚决反共而往往被认为属于极右派,但中国自满清覆灭后即不存在强势少数民族,青年党的民族救亡纲领不包含右翼的民族压迫成分,所以实际上属于左派)。

这个不争的事实,或许会让一些自由至上主义者和新自由主义经济学者对民国宪法望而却步,但是,笔者愿意现身说法:在具有强烈的自由至上理念的同时(曾于2009年《黄花岗》杂志第30期发表《权利与自由的逻辑体系,兼论财产权属于自由》),笔者多年来对民国宪政道路的认同和对民国宪法的推崇,是自由至上主义与民国宪法之兼容性的例证。民国宪法受社会主义影响的基本国策条文,切合当代自由民主政体无法避免的国家政策与社会福利制度,而且有助于遏制极左势力,本文第六章将详细探讨

二 国家主义对民国宪法制度设计的些微影响

学术意义上的国家主义(statism)泛指国家对社会、经济进行一定程度的控制。除安那其主义(又称无政府主义)之外的各个政治意识形态,包括主张最小政府的自由至上主义,都在社会经济理论方面或多或少具有一些国家主义的成分,所以下文主要分析政治架构方面而不是社会经济政策方面的国家主义。

在民国制宪的具体历史环境中,国家社会党/民主社会党的国家主义成分主要体现为对社会主义的界定和补充(以国家力量实现社会主义),同时主张欧式议会制代议民主政体,并不提倡民权,所以其政治主张也明显具有国家主义的烙印。青年党则直接以国家主义为基本理念,主张国家至上。虽然青年党针对共产党的阶级斗争而提出了“全民政治”的口号,但其全民政治指的是不分阶级的政治参与,以造就强势政府为实际目的,与三民主义侧重直接民主的全民政治大相径庭。三民主义极其强调人民所行使的政治权力,主张人民享有选举、罢免、创制、复决四大民权,随时能够制约政府,称之为全民政治;政府虽然获得广泛授权,但在人民面前并非强势。所以,政治操作意义上的国家主义与三民主义有着尖锐对立。

1946年制宪时期的政局,则存在着国民党多年训政的事实。训政,并不是三民主义理论的内容,而是孙中山因应中国国情而设计的军政、训政、宪政建国过程中的一环,属于三民主义之外的孙中山遗教。国民党以排他的方式所实行的训政,在效果上造成了一党独大、以党治国的局面,青年党和国家社会党所代表的国家主义者对此极力反对。

以民主宪政为目的的1946年制宪过程,意味着以党治国的训政即将走到尽头,所以国家主义在这一过程中对三民主义的抗拒主要体现为对孙中山民权主义的核心内容——四大民权——的抗拒。孙中山的具体主张是在国家层面由全国各县选举的代表所组成的国民大会行使民权,民国宪法的最终版本在选举权方面对孙中山的主张做出了有益的改进,但对中央层级的罢免、创制、复决三权加以极大的限制。这一问题的细节和优化方案将在本文第三章详细讨论。

制宪过程中,政治制度上的国家主义和三民主义相比毕竟是微弱的声音,所以民国宪法的政治制度设计并没有直接体现国家主义政治理念。但是,宪法序言中“巩固国权”四字(不见于五五宪草)似可视为国家主义的烙印。考虑到制宪之前多年内忧外患、共产党武装割据和国民党在中央以党治国的历史背景,此四字以历史的眼光来衡量是妥当的,当时是能够为各方接受的。事实上,美国在经历了软弱无为的邦联政府后制定联邦宪法,也有巩固国权的意味。

第三节 人权理念

一 民国宪法的人权保障

基本人权的保障,是宪政的要务,自十八世纪以降即成为各国民主宪法或宪法性法律中不可或缺的部分。孙中山先生于19208月为吴宗慈着《中华民国宪法史前编》所作之序文中即指出:“宪法者,国家构成法,亦即人民权利之保障书也。

二战期间发生的一系列大规模侵犯人权的恶性事件,促使国际社会对人权问题加以更多关注。1945年《联合国宪章》提出不分种族、性别、语言、或宗教,增进并激励全体人类之人权及基本自由之尊重”。张君劢先生是出席联合国会议的中华民国代表之一,参与了联合国宪章的起草工作,并代表中国签署了联合国宪章,这一经历显然强化了他对人权理念的重视。

1936年国民政府拟制的五五宪草,即包含了十九条人民权利保障条款,其中八条明文列举人民的自由,一条总括人民之其他自由和权利。但是,这九个条文的每一条都包含“非依法律不得限制之”字样,如此文式凸显的反而是授权政府立法限制自由,所以遭到了国民党外各界的批评。1946年定稿的民国宪法,改正了上述弊端。

民国宪法的人民权利保障条款在台湾并未增修,仍然发挥着效力。例如,《出版法》于1999年废除之后,台湾人民即享有民国宪法所保障的充分的出版自由,这一点已为十多年来台湾出版业的实践所证明。

《出版法》的废除也说明这样的问题:政府从宪法获得的立法授权,导致人民的自由受到限制;人民不但需要运用民权,选举出对人民负责的立法机关,而且需要在理念和行动上追求自由,使政府的立法行为尽力避免侵犯人民的自由,并在必要时由人民行使复决权以直接废除不当限制自由的法规。如果一个民主政体的人民并不追求出版自由和信息自由,甚至认为一定程度的出版审查是必要的,那么即使没有《出版法》也会出现类似的法律以限制出版自由。以自由精神著称的美国,就曾以宪法修正案的方式禁酒(施行十三年后废除)。人民对自由的追求,是保护自由的最根本途径,这一点在任何国家都是如此。

二 人权概念的发展性

人权,是一个动态的概念,其范畴至今仍在演变之中。早期的民主宪法,以美国宪法前十条修正案为例,所保护的主要是属于自由的消极人权。中华民国1946年制宪之前,具有福利性质的积极人权(即经济社会文化权利)已经日益成为国际社会的主流共识。民国宪法对人民的自由提供了广泛的刚性保障,积极人权则多见于民国宪法基本国策部分的政策条款。

但是,鉴于人权概念的发展性,强求在宪法条文及修正案中罗列人权并不现实。更为务实的做法,是承认联合国各项人权宣言及公约的超宪性,一经立法机关批准或国民大会复决通过,即成为国家根本大法之一。

三 人民义务问题

需要进一步讨论的,是人民义务入宪的问题:民国宪法规定了人民纳税、服兵役、受国民教育之义务,有人为此而诟病之,甚至有个以自由主义者自居、实则脑髓里有些贵恙的海外文人声称只要一部宪法规定了任何的人民义务,他就不承认这是宪法(也就是说,宪法里规定了人民服兵役之义务的一些老牌欧洲民主国家都没有他所承认的宪法了)。殊不知,政府的要求与人民的义务构成法理上的相依关系,例如美国宪法虽然没有明文规定人民纳税的义务,但授予政府立法征税的权力,导致政府可以依法要求人民纳税,也就构成了事实上的人民纳税义务。

所以,民国宪法所规定的人民依法履行的义务应当反向理解为对政府的立法授权,政府不依据法律则无法强迫人民履行义务。例如,人民依法纳税的义务经司法院大法官释宪而形成“租税法律主义”(释字217号“人民仅依法律所定之纳税主体、税目、税率、纳税方法及纳税期间等项而负纳税之义务”),起到了限制政府权力的功效,政府行政部门无法以行政命令的方式随意征税。

或许有人会为了文字的美观而主张删除宪法中的人民义务条文,这无异于掩耳盗铃,着实不可为之。义务兵役制之存废,则是单列的议题,不在本文讨论范围之内。

第四节 各国宪政的经验教训

中华民国肇始之时,宪政民主共和国在全球并不多见,美国宪法与法兰西第三共和国的宪法性法律在民初制宪的尝试中起到了参考作用。第一次世界大战导致了一系列宪政民主共和国的建立,张君劢先生曾极力推崇德国魏玛宪法,但魏玛德国宪政惨遭失败,为中国制宪事业提供了很有价值的反面参照。

通过简单的对比,以及张君劢的自述,不难得出结论:民国宪法略受美宪影响,更多的是借鉴德国魏玛宪法的成败,吸取其合理因素,而针对其教训作出改进。下面暂对民国宪法之中央政府制度设计与德国宪法和美国宪法略作比较:

德国魏玛宪法是世界上最早的半总统制宪法之一,试图以直选产生的总统在议会与内阁之间起到协调作用,总统有权任命内阁,也有权解散议会,并有紧急状态下的独裁权,但内阁在正常运作中对议会负责,议会有倒阁权。看似中道的制度,在实施期间暴露了严重的弊端:从初期的议会频繁倒阁到后期的总统独裁,原本意图在议会制与总统制之间实现平衡的半总统制沦为从一个极端到另一个极端的震荡,直至宪政被纳粹政府终结。

作为参考,这里顺便介绍一下晚于民国宪法的1949年德意志联邦共和国基本法。后者吸取了魏玛宪法的教训,采用了改进型的议会制:总统改为虚位,不能直接组阁而必须向议会提出总理人选,也失去了解散议会的权力(改由总理行使)和紧急独裁权。议会则受到建设性倒阁规定的限制,必须选出新任总理后才能对现任内阁提出建设性不信任案。建设性倒阁制度,加以政党进入议会的最低门槛制度(避免小党林立),确保了德意志联邦共和国政局的长期稳定。

民国宪法的制度设计,则是另一种类型的改进型议会制。行政院长的产生方式与德国基本法类似(总统对行政院长的提名需要得到立法院的同意),但立法院没有倒阁权。行政院长征得总统核可之后可以把立法院的决定打回去覆议(类似于美国总统的否决权),如果立法院以三分之二多数票再度通过原决定(即推翻否决),行政院长也可以选择接受立法院决定,从而不必辞职。此制度吸取了美国宪法的经验,如果行政院长在立法院内的支持跌至二分之一以下,只要不低于三分之一,并且获得了总统的支持,那么行政院长就站稳了脚跟,类似于美国总统与国会分属两党之时的“跛脚鸭总统”的局面,政府效率低些,但政局大致稳定,避免许多议会制国家频繁倒阁的弊端。由于执政党或执政联盟的解体对其中的小派别或小党没有直接的好处(即使转投他党以形成新的多数集团,也无法仅凭立法院的意志而倒阁),民国宪法的制度可以促进执政党或执政联盟的稳定,所以立法院与行政院对立的局面不会经常发生。但是,如果二者确实发生了严重的对立,以至“跛脚鸭行政院长”的局面难以为继,那么民国宪法仍然留有类似于“建设性倒阁”的脱困途径,这一点留待本文第五章详细讨论。

有必要指出,民初第一届国会在1923年曹锟贿选总统之后曾匆匆通过一部宪法(从未真正施行,一年后随着曹锟下台而被废止)。鉴于第一届国会1923年通过宪法之时合法性与公信力的欠缺,多年来无人主张恢复这部宪法,所以民国宪政道路没有歧义。

第二章 权能区分原理详解

权能区分原理,是孙中山民权主义的核心内容,也是民国宪法中央政体架构的基本出发点之一。令人遗憾的是,权能区分原理多年来被许多人误读,连带着导致民国宪法的相关内容被误读,所以本文在详细阐述民国宪法政体架构之前,首先对权能区分原理做一番解析。

第一节 权能区分的概念

一 基本原理

孙中山在19244月的《民权主义》第五讲中提出了权能区分的基本概念,即人民有权、政府有能:“诸葛亮是有能没有权的,阿斗是有权没有能的。……中国现在有四万万个阿斗……如果政府是好的,我们四万万人便把他当作诸葛亮,把国家的全权都交到他们;如果政府是不好的,我们四万万人可以实行皇帝的职权,罢免他们,收回国家的大权。……讲到国家的政治,根本上要人民有权;至于管理政府的人(按:指政府官员),便要付之于有能的专门家。”权与能的具体内容,见于《民权主义》第六讲:“在人民一方面……是要有四个权,这四个权是选举权、罢免权、创制权、复决权。在政府一方面的,是要有五个权,这五个权是行政权、立法权、司法权、考试权、监察权。用人民的四个政权来管理政府的五个治权,那才算是一个完全的民权政治机关。

在权能区分原理的上下文中,“权”与“能”各自有两种含义:

1)“权”是政治权力,有狭义与广义之分。狭义的“权”指的是对政府人事与法规的最高决定权,在民主社会即为人民权;广义则包含了政府权。

2)“能”用于人即指人的才能,用于政府则通常指的是经人民授权而获得的政府权。授权于有才能之人,是应然而且经常能够实现的状态,所以“能”的两个含义具有很大程度的一致性,但无能者获得授权的情况也时有发生。反过来,即使官员有才能,是否获得足够的授权以形成权限较广的有能政府,仍然取决于人民的意志,所以政府之“无能”往往是因为政府权限过窄而不是因为官员不胜任。

孙中山论述了西方代议政体权能不分和政府时常无能的原因:其一,“欧美人民对于政府不知道分别权与能的界限”(反之,“中国要分开权与能是很容易的事,因为中国有阿斗和诸葛亮的先例可援”)。其二,欧美“各国所行的民权,只有一个选举权。这就是人民只有一个发动力,没有两个发动力。只能够把民权推出去,不能够把民权拉回来”。没有罢免、创制、复决诸权,能发不能收,所以欧美人民不放心给政府以较大权力,总想限制政府权力,导致政府无能,人民较为放心,但享受不到有能的政府所可以创造的福利。解决这两个问题的办法在于厘清权能区分的道理,以及在人民的选举权之外落实罢免、创制、复决诸权,使人民对政府形成有效的制约,能发能收。

基于主权在民的原则,人民权(“民权”或“政权”,即狭义的“权”)具有根本性的地位;政府权(“治权”,即“能”)由人民授予而产生,居于从属地位。享有四大民权的人民可以放心授五项治权于政府——人民作为“阿斗”,深知自身能力之局限,所以平时并不行使民权,乐得清闲;在政府未尽职守或严重违背民意并无法说服人民改变看法的情况下,人民可以通过行使罢免权来提前取消对某些政府官员的授权,或通过行使创制权、复决权来直接介入立法程序。

孙中山的权能区分原理,加强民权而避免民粹,倡导专家治国但并非精英统治,符合执两用中的中道,体现了高超的政治智慧。

二 “权”与“能”的制衡,以及政府分权制衡

对比权能区分原理与西方代议制度,不难看出,权能区分原理具有二重制衡的特点:首先是人民权与政府权的对立这一最高层级的权力制衡,其次是政府内部权力部门的分立和制衡

就最高层级的人民权与政府权之制衡而言,虽然人民权具有至上地位,但人民在治国问题上的无能和简单多数决所可能带来的负面效应使得权能区分的制度设计之中必须包含对人民权的缓冲、协调和制衡,这一点下文还会详细讨论。政府权应当服务于人民,而且专家组成的有能政府有更多机会服务于人民,但政府权若行使不当即可成为洪水猛兽危害人民,不管政府官员故意作恶还是好心办坏事(有可能是出于良好动机的政策在执行过程中暴露重大问题,但主事官员一意孤行,不愿承认问题)。所以,人民在通过定期选举对政府作出授权之外,还有必要以其他三大民权对政府作出制衡——在政治操作意义上,人民行使民权的可能性即可对政府起到制衡作用。

就政府内部的权力架构而言,很多人因孙中山不曾在着述中直接提倡分权制衡就认为他反对制衡,纯属误解。孙中山从来没有反对过分权制衡原则,对蕴含了制衡的三权分立制度也并非持有否定态度,只是认为应当将考试权丶监察权从行政权丶立法权中独立出来,形成更完善的分权架构(也就是说,五权分立是对三权分立的补充和发展,而不是对三权分立之分权制衡原则的否定)。制衡是权力分立所必然导致的客观效果,而且五权宪法之中的监察院纯属为制约其他部门而设置的机关。另一方面,,政府部门之间绝对的协作与绝对的制约都不可能;制衡包含了必要的协作,这一点在西方民主国家的宪政实践中是显而易见的。

三 作为“阿斗”的人民

另一个容易引起疑惑的问题是孙中山将人民比作阿斗的做法。孙中山的时代,可以说民智未开,资讯不畅;在教育普及、信息发达的当代,尤其是在有数百年民主经验的西方民主国家,人民是否不再是阿斗而具有诸葛亮的治国能力呢?人民群策群力,是否可以三个臭皮匠,胜过诸葛亮,获得足够的能力来治理国家呢?很不幸,答案是否定的。

近年来行为心理学和行为经济学的研究成果已经充分证明,人在理性思维能力和判断力等方面存在着普遍弱点和难以摆脱的直觉心理误区,国家的治理即使对专家也是艰难的任务,所以人民(或者说人民中的绝大多数)的“阿斗”性质是人性的弱点所决定的客观事实,并不因为教育和科技的发达而发生根本性的改变。关于人民群策群力治国的设想,一方面,人民在绝大多数议题上甚至不能与“臭皮匠”相提并论(三个臭皮匠的故事涉及其所精通的具体领域),另一方面,人民的多元性决定了人民并不是纯一的集合体,难以凝聚共识,不但效率低下,而且频繁的、日常的直接民主机制甚至会加剧各个社会阵营之间的割裂。

所以,人民的直接民主只可能作为代议民主的补充而不是政治的常态,人民在定期大选之时通过选票而对国家的大方向作出的选择是最根本的民权,罢免、创制、复决三项民权则是人民在特殊情况下行使的保留权力,而不是时时行使的日常权力。在这个意义上,孙中山的权能区分原理具有恒久的价值,并且合乎主张分权制衡、对纯粹的民主作出限制的共和主义

四 政府的定义与定位

进一步剖析权能区分原理之前,还有两个需要厘清的概念。

(一)政府的定义

汉语“政府”二字在文言中仅指宰相办公场所,其现代含义是借用古代词汇的外来词,译自英语government。此词在英国及英联邦国家通常仅指行政机关或内阁(即“政府”的狭义概念),某党执政的英国内阁常被称作某党政府。但是,在美式英语中,此词指的是包含了立法、行政、司法三个分支的全部国家机关的总和(即“政府”的广义概念),美国人指称某党执政的行政机关之时从来不说某党政府,而称之为某党的administration(可译为行政当局)。广义的政府概念之下,代议士、法官皆为政府官员。

孙中山久居美国,受美式英语影响较深,其著述中的“政府”一词多为广义,但有时在狭义与广义之间切换,读者需要根据上下文判断此词的具体含义。在权能区分原理的语言环境中,五权政府可以从人民手中受得“国家的全权”(见上面的引文);孙中山在《民权主义》第六讲中亦详细指出:“……分开政府的大权,便可以说外国是三权分立”,“我们现在要集合中外的精华,防止一切的流弊,便要采用外国的行政权、立法权、司法权,加入中国的考试权和监察权,连成一个很好的完壁,造成一个五权分立的政府”。显然,这个上下文中的五权政府是广义概念的政府。

有人(尤其是对美国制度和美式英语不了解者)试图以狭义的“政府”概念来理解权能区分原理,认为孙中山所设想的五权政府之立法机关相当于狭义政府下设的立法局,自然是解释不通的。况且孙中山在《五权宪法》演讲中列举政府五权之时明确指出五权之中“立法就是国会”,所以五权宪法的立法机关是代议立法机关,而不是从属于行政当局的立法局,这一点是毋庸置疑的。

(二)“万能政府”的含义

孙中山在《民权主义》演讲中以促成“万能政府”为运用权能区分原理的目的,在这个上下文中,“万能政府”指的是有充分能力来在许多方面服务于人民的政府,“完全归人民使用,为人民谋幸福”,并且由于人民四大民权的落实而随时可以被人民节制。有人认为孙中山所说的“万能政府”是无所不能的政府、是宪政民主制度下“有限政府”的反义词,实属望文生义,毫无根据。“万”字在这里实则为“多的意思,如万用表万能钥匙

但是,“万能”二字确实容易引起误解,所以在不必使用此二字的场合(例如不涉及西方学者引文之时)最好用“有能”二字代之。权能区分原理的运用,使政府有能,同时政府仍然是有限的,受宪政制度与人民四大民权的制约。

有能政府,虽然合乎宪政主义的有限政府原则,但不同于许多自由至上主义者所主张的最小政府(只负责国防、治安、仲裁,而不积极为人民谋福利)。笔者对自由至上主义有极强的认同,同时深知最小政府之不可能——人类历史上除中国汉代初期奉行“无为”原则的“黄老之治”阶段之外,似乎不曾有最小政府的实例;许多自由主义者推崇备至的美国宪法,在序言中亦有“增进全民福利”(promotethe general welfare)之语。有能政府是不可避免的政治趋势,自由至上主义者应当致力于避免有能政府在为大多数人民谋福利之时侵害个人和少数群体的自由,致力于监督有能政府的行为、优化其公共政策、促使其尊重个人自由与个人选择,而不应以不切实际的最小政府为政治目标,这一问题将在本书第六章详细讨论。

以美国政府为典型的西方国家代议制政府,自十九世纪末以来的一百多年间,几乎无一例外,都走向有能,政府在社会、经济事务方面的权限不断扩展。既然西方国家不运用权能区分原理也造成了有能政府,那么孙中山以促成有能政府为目的而提出的权能区分原理是否失去了意义呢?绝不。在绝大多数西方国家,人民在国家层面只具有定期选举权,能发不能收,而且定期的大选通常为某些重大议题所左右,政府在某些并非焦点的问题上的滥权或渎职行为(例如税务漏洞的既得利益者通过游说代议立法机关而使漏洞长期存在),往往无法在大选之时成为选民的考量。此外,两次大选之间的重大议题完全托付给代议制政府,政府即有可能不顾民意而强行立法——民意固然不可能完全正确,但政府在人民有很强烈的不同意见之时无视民意,并不妥当,在民主制度尚未成熟之时更为有害。代议制政府越有能,越容易形成这些方面的流弊。人民的罢免、创制、复决三项民权,如果得到充分的落实,就可以在很大程度上弥补代议制政府的这些弊端。

第二节 治权机关与政权机关

“权”高于“能”,但为方便起见,下文首先讨论“能”之特性。

一 治权机关的特性

政府,是行使治权的机关。从权与能的基本概念中不难看出,治权机关具有下列必要性质(如果没有则不是治权机关)和应有性质(如果没有,仍然可以是治权机关,只不过不是优化的治权机关):

1)次生性,即政府需经人民授权,是治权机关的必要性质。主权在民的宪政制度之下,只有人民的权力是原生的。

2)相对独立性,即政府一经授权即可在其权限之内和授权有效之时自主行事,是治权机关的必要性质。人民可以通过行使四大民权来管束政府,但人民并不时时行使四大民权,所以,主权在民的宪政制度之下的治权尽管是次生权力,相较于原生的民权仍然具有相对独立的地位。换言之,政府的意志来自政府官员的自主意志——虽然政府的目的是服务于人民,通常情况下官员亦在相当程度上参照民意来形成自己的意志,但是,是否参照民意,取决于政府官员的自主选择,而不是法理之要求。政府甚至可以指出某些具体民意的不合理之处,并拒绝服从其所认为不合理的民意。

主权在民,意味着民权至上,但不等于人民意志至上。人民作为“阿斗”,其意志具有局限性;在人民尚未行使创制权、复决权之时,政府是否遵循民意,必须慎之又慎;政府官员如果为了讨好选民而不加判断、一味迎合民意,就是失职。

政府的相对独立性,在权能区分原理的应用中具有重要的意义:一方面,人民作为没有治国才能的“阿斗”,其意志时常有误,政府在必要时应当对民意进行制衡;另一方面,政府仅仅从人民获得授权,没有资格携民意以自重。

3专家性,在人民享有四大民权的前提下,是治权机关的应有性质。罢免权、创制权、复决权的落实,使人民可以在人民认为必要时对政府加以制约,在很大程度上遏制政府官员擅权或被利益集团控制的倾向。在此基础上,人民可以把政府托付给有能力有专长的专家,享受专家的优质服务而不必担心被专家反噬,“阿斗”与“诸葛亮”各得其所;但是,是否把政府托付给专家,取决于人民的自主选择。所以,专家性是治权机关在充分落实民权的前提下的应有性质而不是必要性质;在此前提业已满足的情况下,不具有专家性的治权机关不是优化的治权机关。

孙中山考察西方民主政体,注意到人民有时会舍弃专才而选出质朴而平庸之人担任政府官员,只因他们贴近民众,让选民产生更多的认同感,更相信他们能够体察民意。这种现象至今尚存,例如2010年爆出官员高薪丑闻的美国加州贝尔市,时任民选市长居然是个文盲。在人民只有定期选举官员的权力而没有其他三大民权的代议政体中,人民对政府官员顺应民意的期待是合理的,为此而选出庸才,是传统代议政体不可避免也不应避免的局限性——传统代议政体如果强调专家治国,容易导致威权化的倾向。对崇尚自由的人民而言,选出庸才或许是两恶择其轻,但此小恶亦可让人民付出沉重代价——庸才官员不但降低政府效率,降低政府的服务质量,而且因为无能而容易盲目顺从政府机关之中少数专家的意见,事实上强化了少数专家的权力,为利益集团甚至贪腐团伙大开方便之门,例如上文提及的美国文盲市长被存心贪腐的市政经理玩弄于鼓掌之上。又如,许多代议士都是缺乏立法能力、甚至连法律条文都读不太懂的庸才,就很容易导致立法过程的暗箱操作,少数专家操控了立法的过程和结果(当然,专家性并不能完全避免暗箱操作,但代议士的普遍专家性在这一方面有利无害)。

所以,孙中山提出以罢免、创制、复决诸权充实民权,在此基础上人民不必把政府官员贴近民众的品质作为主要考量,更有可能选择专家而不是庸才担任任代议士和其他官职。某些选举方式有助于选出专家,本文第五章还会详述。

二 政权机关的特性

权能区分原理的上下文之所谓“政权”,指的是人民所行使的政治权力,即四大民权。如果政权由人民根据自身意志直接行使,就谈不上“机关”,至多把选民全体看作一个广义的机关,不具有“机关”二字的通常含义。下文所说的“机关”都是通常意义而不是广义的。在人民的直接民权无法操作的情况下(如中国这样的大国的全国范围),如果设置一个机关来传达民意,并由它间接行使原本属于人民的民权,那么它就成为“政权机关”或“民权机关”。这一机关的间接性是确定无疑的,所以有必要遵循一些原则,以保护人民的权益。

从权与能的基本概念中不难看出,政权机关具有下列必要性质(如果没有则不是政权机关)和应有性质(如果没有,仍然可以是政权机关,只不过不是优化的政权机关):

1)民权职能性。显然,政权机关必须行使四大民权之中至少一项权力,否则就谈不上“政权”,所以这是一条必要性质。

2)民意性。用孙中山在19232月《中华民国建设之基础》一文中的说法,“只尽其能,不窃其权”。政权机关必须遵循民意,否则广大人民的民权就被窃取,民意被少数人的个人意志取代。所以,民意性是政权机关的最高原则和必要性質,违背这一原则也就违背了“政权”概念本身。在这个意义上,政权机关的成员必须是如实传达民意的委任代表(delegate),有遵照选区民意而对政权事务进行投票的法理义务,而不是受人民授权、自主行使日常立法职权的代议士(representative)。西方政治学界有代表制民主delegativedemocracy)的说法,作为直接民主与代议制民主之间的中间状态。权能区分原理之政权机关,就是代表制民主的一种类型,但并不取代代议制政府,而是为代议制民主性质的治权机关提供补充并作出制衡(反之,西方政治学者之所谓代表制民主往往指的是代议制的替代物,甚至是指总统作为携带民意力量的代表而操控议会——笔者认为这是对代表一词的误用)。

需要注明的是,虽然政权机关必须是民意机关,反过来民意机关不一定是政权机关。比如顾问性质的谘议会,如果由民意代表组成,即可算作民意机关,但完全不具有四大民权之中任何一项权力(甚至没有任何其他刚性权力),所以不是政权机关。人民直选产生的代议立法机关,尽管略微具有民意性,同样不是政权机关,这一点,下文还会详细论证。

政权机关在操作上如何确保民意性,是一个很大的课题,为方便起见,留待本文第三章讨论。这里需要说明的是,在确保了民意性的前提之下,政权机关的权力固然具有间接性(孙中山在《中华民国建设之基础》文中即把国民大会与五院政府并列为“由代表而行于中央政府”的间接民权),但可以视为“间接的直接民权”,因为政权机关成员作为具有传达民意之法理义务的委任代表,在政权议题上相当于选区民意的传声筒。如果不考虑少数“跳票”现象,以及委任代表在特殊情况下相信民意已经改变、在来不及征询民意之时冒着事后被罢免的风险而改变投票立场的做法(下文还会论证这些例外),那么政权机关的权力就可以和媒体转播的声音做一类比:媒体受众听到的声音并不是原声,但具有很大程度的真实性。反之,政府作为治权机关行代议政治,包括代议士在内的政府官员在政务问题上有权背离民意而自主行事,是纯粹的间接民权,毫无直接性可言。

3)非专家性。政权是“阿斗”之权。权能区分原理的要义之一就是人民作为“阿斗”,深知自身能力的局限,所以只享有政权(四大民权),而把治权授予诸葛亮式的专家来行使。那么,是否应该刻意选择诸葛亮式的专家作为政权机关的成员呢?不妥。原因有二:其一,治权机关已经由专家组成,如果政权机关也是一群专家,二者难免陷于牵制,降低效率,而提高效率是权能区分的主要目的之一。其二,专家自身有很强的政治能力,难以心甘情愿把自己的职能局限于代言“阿斗”的意志,从而容易倾向于表达个人意志,违背民意原则。

非专家,也就意味着非官。虽然从操作角度而言无法通过法律条文来规定专家不得进入政权机关,但为了确保政权机关的民意性质,为了避免政府官员借助政府力量或选民对他们的熟悉度而在民意代表选举中相对于非官员背景的候选人占有不公正的优势,有必要禁止政府官员参加民意代表选举。民国宪法第28条规定“现任官吏不得于其任所所在地之选举区当选为国民大会代表”,是一个良好的开端。

最适合担任民意代表的,是善于倾听民声、富于公益心的社会贤达,他们能够与选民互动,从被动汇集民意到主动征询民意,不需兴师动众举行公民投票即可对自己所在选区的民意作出正确的判断,从而节省社会资源,为全国层面罢免、创制、复决诸权的落实提供了可能。

4)非专业性。四大民权不需时时行使,所以政权机关只需开很少的常会和一些临时会。但是,为了让政府治权机关与民意代表加强互动,是否应该让政权机关长期开会、让其成员全职担任民意代表呢?不妥。政权机关作为“阿斗”的机关,不应频繁行使权力;如果民意代表专业化,必然导致“没事找事”的现象,形成不必要的内耗。

此外,台湾的经验表明,人民中需要上访者可以找监察院派出机关,而不必麻烦民意代表,所以民意代表更缺了一条专业化的理由。传统代议政体(如美国)主要依靠代议士听取并转达上访者的倾诉;监察院的存在,可以把代议士和民意代表从接待上访的重担下解脱出来,这是孙中山五权宪法的一个优势。

5)权力的必要性。四大民权,本来是人民自身之权,为什么一定要设置一个政权机关?原因很简单:其一,人民要想主动行使罢免权、创制权和复决权,需要一定数量的选民签字申请,这在人口极多的政区几乎没有可能做到。其二,以目前世界上直接实行四大民权的最大政区——美国加利福尼亚州——为例,三千八百万人口,近两千四百万选民,选举权之外三项民权的施行不但遇到了收集签名的困难,而且全州广告宣传所必需的庞大财力导致利益集团对直接民权加以利用,这就根本违背了直接民主的初衷。所以,在中国的全国层面确实应当设置政权机关,以落实罢免权、创制权和复决权,对政府形成有效制约。我国各县人口与瑞士各州相当,从瑞士直接民主的成功经验来看,县级选民可以直接行使四大民权,而不必诉诸政权机关。

但是,如何看待全国层面的选举权呢?世界上绝大多数民主政体(大至人口逾十亿的印度)的代议立法机关都由选民以各种方式选举产生,积累了丰富的成功经验。我国政体架构中设置政权机关,就罢免权、创制权和复决权而言是极其必要的,但把选举代议士的权力也完全交给政权机关就毫无必要了。

从逻辑上讲,没有必要并不意味着不可操作;政权机关选举权的操作性留待下文讨论。这里需要解释的一点是,孙中山在演讲中提及“用人民的四个政权来管理政府的五个治权,那才算是一个完全的民权政治机关”,这句话没有任何的逻辑问题(行使全部四项民权的政权机关的确是完全的政权机关),但是,机关权力的完全性与合理性毫无关系,完全的不一定是合理的,不完全的不一定是不合理的。

所以,孙中山在上面那句话之后又说“有了这样的政治机关,人民和政府的力量才可以彼此平衡”,就失之武断了。人民和政府的力量要想取得平衡,根本上取决于真正落实罢免权、创制权和复决权,让人民在满足一定条件之后(比如一定百分比的选民或政权机关成员签名申请)能够在政府官员任期内即施加制约,而不必等待下次大选。把选举代议士的权力完全托付给政权机关,与人民对政府的制约无关,并不改变人民和政府的力量平衡。

事实上,孙中山在1919年出版的《孙文学说》一书中即主张宪法制定之后,由各县人民投票选举总统,以组织行政院。选举代议士,以组织立法院。……人民对于本县之政治,当有普通选举之权、创制之权、复决主权、罢官之权。而对于一国政治,除选举权之外,其余之同等权,则付托于国民大会之代表以行之。孙中山晚年想法有所改变,在《建国大纲》中提出国民大会对于中央政府官员有选举权,但这一具体设想值得推敲。

权力项目的必要性,是政权机关职能设计的重要考量。本文第三章将要论证,权力不完全的政权机关,加以人民直接行使的对代议士的选举权,是比权力完全的政权机关更合理的架构。

第三节 权能区分原理辩诬

孙中山的权能区分原理,在学理渊源上通常被认为与英国思想家密尔(JohnStuart Mill,又译穆勒、弥勒)的名著《代议制政府》有关。密尔主张由专业的立法委员会拟制法律,代议机关由不具有立法能力的民选代议士组成,不直接立法而仅对法律案进行表决(类似于复决),并可以对立法委员会提出拟制法律的要求(类似于创制)。孙中山虽然没有在其著述中直接提及密尔的《代议制政府》,但密尔影响极大而著述不多,孙中山博览群书,说他没有涉猎过此书是很难想象的。

此外,孙中山学习了美国学者威尔确斯(Delos F. Wilcox)详细探讨罢免、创制、复决三权的著作《全民政治论》,考察了瑞士、美国数州及美国地方自治体的直接民主制度,进而提出权能区分原理和国民大会制度,超越了密尔和威尔确斯,达到了新的高度。

以台湾绿营理论家李鸿禧先生为代表的某些学者出於对权能区分原理的误读,将其打为民主集中制的假民主来攻击。但是,上文介绍的权能区分原理之思想源流,即形成於列宁的民主集中制和苏维埃制问世或传入中国之前。建国大纲和五五宪草所设计的国民大会,在中央代行包括对政府官员的选举权在内的全部民权,因而与共产党国家所谓民主集中制的最高苏维埃或全国人民代表大会制度有某种程度的相似性,确属孙中山晚年的一处败笔,上文已经讨论了孙中山从政权机关权力的完全性到合理性的逻辑跳跃,本文下一章将要论证国民大会选举立法委员所可能导致的严重弊端。但是,孙中山民权主义理论对人民的局限性有清醒而深刻的认识,设置国民大会之目的是在必要的情况下对代议制五院政府做出制衡和补充,并无民主集中制一切权力归苏维埃的虚假民主色彩。就权能区分原理之整体而言,政权机关是否全盘代选中央政府官员固然是一个极其重要的问题,但并非关乎原理之成立与否的根本性问题,因为权能区分原理在最基本的层面所涉及的是政权(民权)而不是政权机关,後者是为了将权能区分原理应用於全国而不得不设置的机关,如何优化这一机关的职能并避免流弊,是孙中山未完成的事业。虽然国民党制定的五五宪草不是合格的答卷,但中华民国宪法并未拘泥於孙中山1924年的着述,而是对权能区分原理的具体应用和国民大会的职权做出了改进。业已在1946年制宪过程中修正的早期理论缺陷,却被一些绿营学者揪住不放丶当作权能区分原理整体和民国宪法本身的问题来攻击,令人遗憾。

现在我们澄清了权能区分原理与民主集中制的区别,那么体现了权能区分原理的民国宪法自然迥异于共产党国家有宪法之名而无宪政之实的“民主集中制”假宪法。与苏联宪法、中共宪法恰恰相反,民国宪法不但包含了代议民主制的五院政府,而且以行代表制民主的国民大会对代议政府作出制衡,因而在民主性上超越了绝大多数西方国家的宪法。

这里顺便讨论一下李鸿禧在日本求学时的师祖宫泽俊义以及后者的老师美浓部达吉(二人都是著名宪法学者)对五权宪法的批评意见。李鸿禧在其著作《宪法教室》一书中提及美浓部达吉认为西方国家的人民“权”与“能”都有,并转述了宫泽俊义在1937年出版的《中华民国宪法草案评析》中的说法:“现在欧美各民主国家,人民不但拥有孙文所称的政权,同时有治权,政权与治权并不是两种不同的东西,他所称的治权是人民的权力的本质,政权则是人民行使权力的方法。”关于美浓部达吉的意见,且不论罢免、创制、复决三权在西方国家中央层级的普遍缺失(也就是说“权”不完整),仅看“能”的问题,从“能”的两个含义即政府权和个人才能两方面来看,西方国家代议政府的治权并不直接属于人民,上文讨论过的行为心理学和行为经济学的研究成果以及日益细化的社会分工也说明治国之才能不可能为广大人民所普遍拥有,所以美浓部达吉的观点不切实际。关于宫泽俊义的观点,对照上文阐释的权能区分原理与此原理上下文中的政权、治权概念,不难看出,宫泽俊义根本没有弄明白权能区分原理是什么意思就予以批驳,实属草率之举。

不可否认,孙中山关于权能区分原理的论述有不甚详尽之处、依据这一原理作出的制度设计有一些缺陷,而且孙中山身后许多国民党人物对权能区分原理也有所误读(一个常见的误读,就是把孙中山设计的国民大会当作常设代议机关,类似于密尔在《代议制政府》书中提出的制度设计),并在实践中把国民大会作为一个庞大的非常设代议修宪机关来运作,没有使国民大会成为传达民意的工具。所以,许多国民党外的人士误读民权主义理论和民国宪法,不足为怪。但是,李鸿禧及其师门作为知名宪法学者,在误读的基础上以极其缺乏学术严谨性的态度对民权主义和民国宪法进行攻击,很令人遗憾。

李鸿禧是影响甚大的自由派学者,他出于误读而诋毁民权主义和民国宪法的著作(例如《宪法教室》把民国宪法贬为各个制度拼凑而成的“龙的宪法”,认为其窒碍难行,实则根本没有领会民国宪法的要义就急于下结论)在台湾民间和知识界流传甚广,甚至成为许多学校的教科书和参考书。以李鸿禧为代表的绿营理论家的影响难以量化,但民国宪法在台湾的临时增修条文背离了孙中山民权主义原则,制度设计上反而类似于并非民主宪政典范的韩国宪法,是显而易见的事实。

台湾修宪过程中没有优化国民大会制度,而是废除了国民大会制度,现行公投法亦有严重弊端,导致人民在每四年一次的大选之外无法通过宪政渠道制约政府。20143月台湾学生因执政党试图在立法院强行通过“服贸协议”而占领立法院的行动,即凸显了代议制政府的弊端以及简单代议制的宪政制度在华人社会所可能造成的深刻危机,这一教训反而说明了孙中山民权理论对中国的价值。下文将要论证,民国宪法原初条文基础上的国民大会制度,在操作上加以优化,即可使人民获得制约政府的宪政渠道,同时对民意起到缓冲和协调的作用,促进国家政治的良性发展。

第三章 国民大会

鉴于中国人口基数之庞大,孙中山设计了国民大会制度——国民大会作为全国层面的政权机关,以代表制民主的方式行使民权,而不是像西方国家国会那样作为代议制政府的一部分。这一制度具有很强的独创性,需要深入探讨,并在制度细节上对孙中山的原初设想加以完善和发展。

第一节 国民大会的职能

一 国民大会选举权的界限

四大民权之中,选举权是最基本、最普遍的,各个民主国家早已积累了许多成功经验,本文第五章讨论立法委员的选举方式之时会略做介绍。

孙中山在《建国大纲》中提出由每县一名代表组成的国民大会选举中央政府官员。在《建国大纲》的上下文中,总统是政府的一部分;在民国宪法的架构中,总统超然于五院而成为人民权的代表。无论哪一种架构,国民大会选举总统是合理而可行的,甚至是必要的,本节第二部分将要进一步论证。

但是,如果把选举政府五院官员的选举权交给国民大会,就会出现一系列问题。

1)复数职位导致的公平性问题。以立法院为例,应选立法委员名额过百,如果采用简单的、没有任何附加限制的间接选举制度,那么一个大党只要控制了国民大会50%加一的席位就可以获得100%的立法委员席位,导致一党制,一方面不公平,另一方面被边缘化的小党很有可能诉诸街头抗议、甚至走上叛乱之路,影响社会的稳定。

在社会团体的选举中,通常采用限制连记法(即每张选票可选的人数少于应选名额)来解决这一问题。在政治选举中,政党比例代表制是通行的解决方案。与此同时,还有必要照顾地域的均衡,所以需要设计一个很复杂的间接选举制度,以保证公平。与之相比,立法院分区直选可以很方便的解决公平性问题,具体细节留待本文第五章讨论。

2)政党政治过于强化的问题。国民大会选举五院,在效果上将会导致政党政治在国大内部的强化(例如,政党必须大力争夺国大代表席位,才可以在立法院获得更多议席)。国民大会和立法院都盛行政党政治,对人民而言并非好事。在国民大会之内,政党政治亦有可能妨碍民意的传达,损害国民大会的民意性和公信力。立法委员的选举如果交由选民直接进行,那么国民大会就不必成为政党政治的另一个战场,更有可能充分传达民意(下文将讨论如何弱化政党在国大代表选举中的作用)。如果立法院的产生不必经由国民大会,其他各院同样无此必要,

3)民意不可征询问题。国大代表的投票应当尽量遵循民意原则,但国大代表背后民意的可操作性在五院官员选举问题上至多达到党派倾向性的程度,绝无可能对党派内部提出的不同候选人作出清晰的选择。所以,要么任由各党推荐候选人,使间接选举成为橡皮图章,这就强化了党派暗箱操作,容易遭到诟病;要么国大代表根据个人意见作出投票选择,这就背离了民意原则。立法院直选,即化此问题于无形。下文将要论证,即使立法院的直选采用选党不选人的政党名单比例代表制,选民因通常缺乏党性也更容易对政党候选人名单的合理性产生反应(例如一个政党把极有争议的人物列入名单、排在高位,会影响这个党的得票率),从而促成政党候选人名单的优化。国民大会对立法院的间接选举,不管是与国大代表选举原始选票的政党比例挂钩还是与国大构成的政党比例挂钩,都难以在操作上对政党形成优化候选人名单的压力。

上述问题,只要不把五院官员的选举权交给国民大会,即可规避。民国宪法规定立法委员由人民而不是国民大会选举产生,并规定了各省名额计算方法,促成了事实上的立法委员分区直选制度。和国民大会间接选举立法委员的制度相比,分区直选制具有许多优越性(当然也有某些缺点,如何弥补,见本文第五章)。但是,这是否导致立法院具有政权机关的性质呢?不是。原因有二:其一,如前所述,政权机关应当一切以民意为本,其成员不应以个人意志替代民意。立法委员是专业的代议士,受人民委托,获得立法权,虽然享有一定的民意基础,而且在事实上时常受到民意的影响,但立法委员的行事以自主判断为原则,是否参考选区民意,是立法委员的个人选择,而不是法理的要求。其二,立法院不享有四大民权中的任何一项(值得指明的是,立法院之立法权与人民的创制权大相径庭)。所以,民国宪法之立法院是治权机关,不具有政权机关的性质。

综上所述,国民大会选举五院官员并不是合理的做法。孙中山晚年在这个问题上的主张,确有欠考虑之处。事实上,1936年五五宪草即没有采取国大选举全部五院的制度。我们不应拘泥于孙中山的具体设想,而应吸取权能区分原理的要义,选择最合理的架构。

二 国民大会的三重职能

虽然国民大会的创设以政权机关为目的,但在民国宪政的实际操作中,国民大会可以具有三重性。

(一)作为代选机关的国民大会

民国宪法所定义的总统职位极其重要,虽然不介入政府日常运作,但对外代表国家,对内代表人民,协调五院,所以不可轻易付诸全民直选,以免总统携民意以自重、擅权乱政。但是,美国的总统间接选举制具有直选的全部弊端(时常加剧社会割裂,而且时常选出富于煽动性而缺乏品德与才学的总统),其原因在于总统选举人团与总统候选人挂钩,选民选出的是某个总统候选人所对应的选举人,而不是自主行事的选举人。美国这一制度,在原理上其实符合“政权机关”的核心概念,即选举人传达民意,但在效果上是有重大危害的。所以,民国宪法在总统选举问题上超越了民意的局限,不拘泥于“政权机关”的性质,而采用授权式的间接选举制度:

1)国大代表选举之时,总统选举并未进入候选人提名阶段,选民选举国大代表是针对国大代表候选人,而不是针对总统、副总统候选人;

2)国大代表在国大会场选举总统、副总统时,不必征询各自选区的民意。

为了不鼓励总统候选人打民意牌(越是打民意牌的候选人,越有可能不满足于垂拱而治的总统职位,越有可能擅权乱政),国大代表应当不公开自己的投票。征询民意与否、公开选票与否,可以视为国大代表的自由,但从事理出发,应当建议甚至立法要求所有国大代表都不公开选票,以免某些国代的做法对别的国代造成压力。国民大会选举总统、副总统之时,其性质是获得授权、自主行事的选举人团,而不是传达民意的政权机关。

(二)作为政权机关(民权机关)的国民大会

关于四大民权(政权)之中的选举权,前面已经说过了,国民大会对总统、副总统的选举权是作为自主选举人团的“代选”选举权,不具有“政权”性质。

其他三项民权则不然。不同于差额选举(其准备过程不需议事,至多向候选人提问、在选举人之间进行一些讨论;其执行过程不是针对议题的可与否的二元选择),罢免、创制、复决的过程需要有针对单一议题协商议事的程序(从罢免案、创制案、复决案这三个名词即可看出,此三项民权的行使对象是需要审议的“案”;选举则不是“案”)。如果允许国大代表自主议事而行使罢免、创制、复决的权力,不回到选区征询民意,那么国民大会即背离了政权机关的民意原则,沦为代议机关(类似于密尔所设计的代议制议会)。

所以,政权机关就其民意性质而言绝不应成为代议机关(前面说的自主选举人团性质,是“代选”而不是“代议”,所以不违背这一原则)。作为政权机关而不是代议机关的国民大会,在行使其政权(民权)性质的权力——罢免、创制、复决——之时,必须以传达民意为法理职能,国大代表不可像代议士那样自主行事。而且,罢免、创制、复决的投票应当是公开的,否则选民无法对国代问责。

特别需要澄清的是,民国宪法第32条 “国民大会代表在会议时所为之言论及表决,对会外不负责任”的规定,1996年获司法院释字第401号大法官解释:“宪法第三十二条及第七十三条规定国民大会代表及立法委员言论及表决之免责权,系指国民大会代表在会议时所为之言论及表决,立法委员在立法院内所为之言论及表决,不受刑事诉追,亦不负民事赔偿责任,除因违反其内部所订自律之规则而受惩戒外,并不负行政责任之意。又罢免权乃人民参政权之一种,宪法第一百三十三条规定被选举人得由原选举区依法罢免之。则国民大会代表及立法委员因行使职权所为言论及表决,自应对其原选举区之选举人负政治上责任。从而国民大会代表及立法委员经国内选举区选出者,其原选举区选举人得以国民大会代表及立法委员所为言论及表决不当为理由,依法罢免之,不受宪法第三十二条及第七十三条规定之限制。”这个解释,是合理的,为选民对国民大会代表的问责提供了法理依据。

国大代表如何征询民意?笔者与1989年学运领袖封从德先生讨论这个问题时,封从德回忆起当年在广场上各个学校的代表征询各自学校同学意见再开会表决的做法,提出如下方案:政权议题必须在国民大会集会之前不晚于一定时间对全国选民公开,国大代表应当通过各自选区的媒体公开自己对政权议题的意见,并与选民互动以确证民意(国大代表当然有权影响民意,选民是否接受影响,是选民的自由),然后才可以在国大会场上就政权议题投票。这就为民意的传达提供了切实可行的途径,确保人民的权力不被国大代表窃取。同时,政权议题的充分准备和慎重讨论,可以避免国民大会在会场上仓猝行事、滥用政权职能,由民意对政权机关本身形成制衡。反过来,国大代表与选民互动,也可以对民意产生缓冲作用,帮助选民冷静思考,避免情绪化、非理性的选择。在这个意义上,国民大会对民意起到一定程度的制衡作用,有助于民权政治的良性发展。

某个国大代表选区内的民意如果处于两可之间,是否需要付诸选民投票?笔者认为,如果无法留待下一次定期大选,似可为选民投票设置一个较高的签名门槛,以节约社会资源。达不到选民签名门槛的,国大代表必须拿主意,不敢或不愿拿主意的可以辞职,以导致国大代表补选,补选之时顺便由选区选民投票决定政权议题。

话说回来,绝对的民意传达,尽管符合政权机关性质之法理,但在事理上偏颇。如果国大代表在自己的选区已经征询了民意并表明了意见,到了国大会场上,另一方意见得到充分陈述,确实说服了一些国大代表改变他们的个人意见,那么,这些国代是否有权在投票时改投另一方的票呢?考虑到各个选区的选民对国大代表有罢免权,如果一个国大代表宁愿冒着被罢免的危险而改变立场,那么这个做法应当被允许,前提是国代事后必须在选区登报解释(反过来,国代也需要考虑到,自己背后的选民也听得到另一方意见,自己被说服,选民也一样有可能被说服,这时固守原有意见,反而未必体现现实的民意,只是没有时间进一步征询罢了)。无论如何,国代改变立场时必须深思熟虑,所以,国代如果在国大会场临时改变立场,之后的一个时间段之内,选区选民联署罢免国代的签名数量门槛似可适当降低,以防止国代随随便便改变立场。这样的制度设计,可以在最大程度上保证民意的传达和事理的灵活性,让国民大会作为政权机关发挥最佳作用。

上述政权职能的论述之中,丝毫没有涉及政党政治,因为政党不宜介入国民大会政权职能的运作,以免影响民意的传达。政党针对各个政权议题在选民之中的宣传当然属于政治自由的范畴,不宜限制,但国民大会代表应超出党派之外、不应以党派为单位在国民大会内部协同活动,这似应成为法律的要求。

讨论国民大会的下一个职能之前,还需要对国民大会的政权职能的局限性略做说明。国民大会的政权职能作为“间接的直接民权”,其间接性在操作上有可能带来放大效应和扭曲效应。一个极端的例子:51%的国大代表各自选区之内51%的选民赞成某项政权议题,其他49%的国大代表之选民全部反对此议题,为简单起见假定各个国大代表选区人口相同,那么四分之一左右的全国选民之赞成,即可导致国民大会的表决达到过半多数赞成。这个极端的例子不可能出现,但程度稍轻的放大效应和扭曲效应是有可能的,使选民中略低于半数的支持率导致国大代表过半的支持率。此外,国大代表选区人口的不同,导致人口少的选区之选民的意见在国民大会中被放大。

所以,国民大会的政权职能必须慎重,有必要设置较高的门槛,例如只有在立法院已经赞成某项政权议题的情况下才可在国民大会采用过半多数决,在立法院反对或未表态的情况下需要较高门槛。这一问题还取决于政权议题的目的是改变现状还是维持现状,本章第三节介绍复决权的类型时再做详细讨论。

(三)作为谘议机关的国民大会

选举总统、副总统是国民大会作为自主选举人团的刚性权力;罢免、创制、复决三权是国民大会作为政权机关的刚性权力。但是,国民大会所能起到的作用可以超越刚性权力的范畴。

鉴于作为代议士的立法委员具有相对独立性而无法充分反映民意,国民大会在不行使刚性权力之时有必要作为谘议机关表达民意,起到顾问的作用(其谘议性质的决议对政府不具有约束力)。下文讨论复决权时还会涉及立法院与国民大会在这个角度上的互动。

谘议,并不是代议,不需强调国大代表对所有议题的参与和投票表决,所以可以采用各种便利方式集思广益,不致因为国大代表人数过多而无法议事。

国民大会是否应当设立非程序性的专门事务委员会?作为政权机关,不应,因为这种性质的委员会很容易形成凌驾于民意之上的影响力,妨碍国大代表所在选区民意的传达;作为谘议机关,可以,因为委员会有助于整理各方意见、与政府五院互动。换个角度看,社团组织的全国代表大会可以设立委员会,那么国民大会作为谘议机关,相当于以全国选民为成员的“全国选民协会”的代表大会,应当可以为其谘议职能设立委员会,前提是在法理上必须厘清此类委员会的定性,其名称似应为“国民谘议会某某委员会”,以确保其不得介入国民大会的政权机关职能。

就国民大会的运作而言,在国民大会行使自主选举人团职能和政权职能的时候,除程序性质的委员会外,非程序性的专门事务委员会应当基于法理要求处于休眠状态,直到自主选举人团职能和政权职能行使完毕之后的剩余会期,以及国大休会期间,此类委员会才可以运作(其成员可在首都轮值,以确保国代不长期脱离选区和选民)。

国民大会是否应当设立常务委员会,以在国大休会期间受委托代行其职能?政权机关传达民意和行使罢免、创制、复决三权的法理职能,绝不可以被常务委员会取代。至于其谘议职能是否应设立常委会,如果未来的共识是应当设立常委会,那么这个常委会的名称似应为“国民谘议会常务委员会”,以强调其谘议性质,避免常委会擅权乱政。而且,常委会和任何其他在国民大会闭会期间继续活动的委员会都有必要采用委员轮值制度,以避免国大代表与选民脱节。

鉴于国民大会的三重性,其运作机制之中有必要区分各个职能,以利健康运作。以适逢总统选举的国民大会常会之日程为例:(1)开幕仪式后应当直接进入代选机关阶段,执行竞选、投票程序,选出总统、副总统。(2)总统选举结束后,国民大会的代选机关阶段即告结束,进入政权机关阶段,在民意基础上审议创制、复决议题,付诸表决,但不得临时提出创制、复决议题,以避免脱离民意。政权议题都是国大代表开会之前已经有定见的,开会时正反方的陈述不宜过长,国大代表的定位类似于“陪审员”而不是议员。(3)创制、复决议题表决结束之后,国民大会即进入谘议机关阶段,以国民谘议会的性质对政府行使顾问职能。为节约社会资源,国大代表在谘议之议题上是否征询选区民意,在两可之间,国大代表根据自己对背后选民的了解,认为不必要征询民意时可以自主议事,但谘议性质的决议不具有强制性。

结束本节关于国民大会三重性的讨论之前,还有一个需要厘清的问题,是1946年制宪国民大会的定位:制宪国民大会,并不是民国宪法制度框架之下的国民大会,而是特殊的、一次性的制宪机关,具有代议性质。中国人民依据民国宪法于1947年选举产生第一届国民大会、于1948年选举产生第一届立法院,在效果上确认了民国宪法的合法性和法理正当性

第二节 国民大会与西方国家国会的关系

上述国民大会三重性,显然不同于西方国家具有完整立法权的国会。自孙中山先生提出国民大会设想以来,一直有人试图把国民大会解释为国会,并认为民国宪法应当修订,以大大增强国民大会的权力。对此,曾任制宪国民大会代表、行宪后第一届立法委员、国民党中央党部秘书长、侨务委员会委员长、总统府秘书长的国民党政要郑彦棻先生,在《宪法论丛》一书中作出了澄清:

“……国民大会性质上应为代表全国人民行使政权之机关,亦为唯一之政权机关,固无疑义,但由于对政权机关的了解不同,也有左列的主张:

“(甲)认政权机关即主权机关,代表人民行使主权,也就是行使最高统治权,政府应对国民大会负责,国民大会除行使四项政权外,并应有管理监督政府之权力。不知主权与统治权之涵义,虽有不同的学说,但权能区分学说的政权,并非主权或统治权,则至为明显。……建国大纲第廿四条所说的中央统治权,即本条后段所指的选举、罢免、创制、复决四项政权,不外说明政权之性质为统治权,并不是说这就是统治权的全部。至于政权的作用固在管理政府,但只要充分行使四权,便可管理政府,不必怕政府形成万能,这正是权能区分的要旨,自不能认为要管理政府便要在四权之外,增加其他权力。

“(乙)认为政权机关就是人民代表机关,也就是最高民意机关,与民主国家国会相同,一般国会之职权均应由国民大会行使,而立监两院既属治权机关,应与民意机关有别,不应由人民选举产生,亦不宜行使民主国家国会之职权。不知:(一)国民大会虽代表全国人民行使政权,固可说是人民代表机关或民意机关,但仅依权能区分说代表人民行使政权,与民主国家之国会依三权分立说代表人民行使立法权与监察权,自不相同。权能区分之政权在一般民主国家固有部分由国会行使,但其国会之职权,则多属治权,自不宜均由国民大会行使。(二)政权原应由人民直接行使,立监两院委员固可由国民大会选举产生,假如能由人民直接选举,自益可发扬民权。政权与治权之区别在其职权与作用不同,而与是否由人民选举产生无关,自不能因其民选而认为政权治权不分。且选举原有委任代表(按:英文delegate与法定代表之分(按:即代议士,representative,政权机关系选举委任代表以行使政权,当选代表应受选民意见之约束,不得违反选民之授权命令,国父说“为人民代表者,或受人民之委任者,祇尽其能,不窃其权,予夺之自由,仍在人民”,意即在此。治权机关则在选贤与能,使当选者得尽其才能,以为人民服务,如仍成为人民代表则属法定代表,而非委任代表。故国民大会与立监两院,虽均由民选产生,其政权机关与治权机关之性质不同,仍至明显。(三)立监两院委员虽由民选,其所行使之立法权与监察权,依三权分立制之制衡原理,固认其作用在监督政府,而在五权宪法,则认其作用在克尽其能,以为民服务,系属治权性质,现行宪法有关立法院“代表人民行使立法权”及“行政院对立法院负责”之规定,固有受三权宪法影响之嫌,然倘因此而将民主国家国会之职权归由国民大会行使,亦显对立法权监察权之性质有所误解,违反权能区分之理论。

“由此可见此两种主张,均系误以三权分立学说来解释政权……”

郑彦棻先生作为民国制宪行宪的亲历者,其意见具有相当重要的意义。笔者基本上完全赞同上面的引文,只是对“权能区分之政权在一般民主国家固有部分由国会行使”之说略有不同意见:笔者认为,西方国家的国会作为具有自主独立性的代议士所组成的立法机构,事实上不具有任何的“政权机关”职能,其所行使的全部权力都是作为广义政府的一个分支而具有的权力,不以传达民意为法理要求,所以没有一项权力属于“政权机关”的人民权。美国的总统选举人团,是笔者所知政权机关在西方国家的唯一实例,而且不是成功的范例(见上文的论证)。

如果说西方传统代议制政体存在权能混淆问题,那么这种混淆并不在于其国会具有政权与治权二重性,而在于西方国家的选民因为民权的不完整(人民只有选举权而没有其他三权)而不得不把民意寄托在政府官员身上,从而不信任专家,时常选出质朴而平庸的代议士和行政官员。这是选民对官员定位之认知的混淆,而不是政府实际定位的混淆——不管选民如何期待官员尊重民意,在事实上和法理上,代议士和行政官员至多把民意作为参照,而不可能像政权机关那样必须传达民意。

虽然西方国家国会不具有政权机关的性质,但民选代议士的制度(尤其是以英美为代表的小选区单一胜出制)使国会具有一定程度的民意性。民国宪法的政治架构,将西方国家国会的民意性剥离出来,主要由国民大会作为政权机关和谘议机关来体现民意。在这个前提下,立法院和监察院纵使具有一定程度的民意性,人民在认知上也不应对其定位产生不必要的混淆。

1957年民国司法院释字第76号大法官解释,认为国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会。就严格的法理职能而言,西方民主国家之国会是代议性的治权机关,国民大会与之不同,但就民意职能而言,国民大会把西方代议制度之下人民对国会传达民意的期待承接了过来,强化了民意代表性。所以,西方代议制国会所承载的民意职能之期待(不是法理职能)与作为实际职能的立法权、监察权,在民国宪法架构中分派给认为国民大会、立法院、监察院。在这个意义上,民国宪法的确有“三院制国会”的架构。但就西方国会的代议立法职能而言,民国宪法采用的是一院制,即立法院总揽日常立法事宜。这一点,本文第五章还会详细讨论。

第三节 国民大会的政权运作

一 罢免权

民国宪法规定,国民大会在监察院提出对总统和副总统的弹劾案后,有对总统和副总统的罢免权。这一点也与第133“被选举人得由原选举区依法罢免之”的规定相吻合。

鉴于罢免案对社会所可能造成的割裂作用,罢免案不宜过多,或者说罢免案应有适当的门槛。民国宪法为国民大会对总统和副总统的罢免权设置了监察院预先提出弹劾案的门槛,是否妥当呢?从权力制衡的角度而言,由独立于国民大会的监察院掌控这个门槛,可以避免国民大会擅权,促进政治的稳定,所以这个制度是合适的。

国民大会是否应当在总统、副总统之外获得对其他官职的罢免权?宪政尚未成熟的阶段,似无此必要,但如果我们以长远的目光考虑未来,那么不妨从两个方面探讨。

1)经总统提名、监察院同意而获职的司法院、考试院官员,是否应当由国民大会罢免?

民国宪法第77条规定司法院掌理公务员之惩戒,所以对中央公职人员的弹劾案由监察院向司法院下设的公务员惩戒委员会提出。但是,司法院长、副院长和大法官之弹劾,一方面涉及司法院内部避嫌的问题,另一方面这些官员经总统提名、监察院同意而获职,具有特殊的地位。所以,由国民大会审理针对这些官员的弹劾案,似乎更加合理。此外,考虑到司法院作为宪政制度之压舱石的重要作用(有司法审查权,可以解释宪法),司法院正副院长和大法官的罢免去职似应有极高的门槛,例如必须经监察院提出弹劾案而不是国民大会自行弹劾,而且需要在国民大会达到宪法修正案所需的四分之三多数票,以确保宪政制度的稳定。否则,短视性的政争有可能导致无谓的弹劾与罢免,危害宪政制度的尊严与稳定。

四分之三多数票的门槛是否过高?考虑到选区代表制所带来的放大效应(例如,四分之三的选区仅有微弱过半的民意支持某项罢免案,其他选区对该案的民意支持度远低于半数,那么全国选民对该案的支持度可能低于半数,但在国民大会则达到四分之三),这个门槛对涉及宪政制度的重大议案,如宪法修正案、大法官弹劾案,并不过高。实际操作中,上面的例子很难出现,但略微过半的民意支持度造成国民大会四分之三多数票的情况是很有可能的。

考试院正副院长与考试委员,产生方式与司法院正副院长和大法官相同,但并不涉及宪政制度和司法院避嫌问题,所以似可走普通公职人员的弹劾程序。

21952年民国司法院释字第14号大法官解释以六年前制宪过程中的考量为依据,指出监察院对具有民意代表性质的职位(立委、监委、国大代表、省县议员)不行使弹劾权。这些职位的罢免案,自当依据宪法第133条,由原选举区定夺

如果将来在立法院设置一批全国不分区议席(由政党名单比例代表制产生),那么针对某个不分区立法委员的罢免权如何操作?全国选民直接行使罢免权,根本无法操作,交由国民大会来行使则是妥当的。为避免国民大会擅权,似有必要采用高于半数(如五分之三)的门槛,以及大选前后半年内不得罢免立法委员的限制。

二 创制权和复决权

民国宪法规定国民大会有对宪法修正案和法律的创制权、复决权(对宪法修正案有四分之三多数票的门槛,对普通法律暂时搁置至全国半数县市行使过此二权之后)。下面从类别、操作与制度设计细节的角度讨论这两项“治法”(孙中山语)的民权。

(一)创制权与复决权的概念和类别

自二十世纪初至今一百余年,西方国家在直接民权方面并没有突破,美国学者威尔确斯在1912年出版的《全民政治论》仍然具有现实意义和指导价值。下文将在参考了国际民主及选举协助机构(InternationalInstitute for Democracy and Electoral Assistance,简称InternationalIDEA2008年出版的《直接民主》手册的基础上,主要依据《全民政治论》的分类方式,讨论创制(initiative)与复决(referendum)。两个参考资料的最大区别是《直接民主》手册之中initiative一词特指公民的主动性,所以《全民政治论》中的公民自请复决因其主动性而被《直接民主》手册归为initiative的一类。也就是说,《全民政治论》以公决的对象是代议立法机构审议过的法案还是公民自创提案为划分标准,将“治法”的公决分为创制和复决,但《直接民主》手册以公决行动发端于公民还是当局为标准,将其分为主动公决和被动公决。考虑到孙中山民权主义和民国宪法的历史传承性,我们有必要沿用创制和复决的两分法。

1)创制权,传统上指的是选民或政权机关主动提出对宪法或普通法律的修正案,或提出新法律的立法原则(通常不是法律细节条文,因为选民或政权机关成员在立法工作方面并非专家)。创制案的提出,需要一定比例的投票人签名的门槛,以避免极少数人牵动多数、浪费社会资源。民国宪法之国民大会行使创制权之时,考虑到国大代表人数不过数千、联名发起创制并不困难,为了避免国大代表擅权,其联名门槛可以远远高于各县选民直接创制复决的联名门槛。民国宪法原初条文规定五分之二以上的国大代表联名请求即可召集国大临时会,这个门槛似可适用于国民大会的创制复决。

另一类并不以公民投票为目的但在启动程序上与创制权有所类似的公民政治行为,是公民联名要求代议立法机关把某项议题列入议事日程,因其与创制权相似,故称为“议程创制”(agendainitiative)。考虑到民国宪法之国民大会的三重性,“议程创制”可以成为作为谘议机关的国民大会与立法院互动的一种形式,不必成为政权议题。

2)复决权则更加复杂。目前世界上人民享有复决权的各个国家或联邦成员(如瑞士联邦和美国的24个州)通行的做法是:代议立法机关所通过的法律、规章,人民通常“有权”复决,但没有任何一个政体把所有的法规都提请复决(理论上可以这样设想,实践上行不通,因为效率过于低下)。如果立法院把每个法律都提请国民大会复决,就出现两难局面:国大代表到各自选区征询民意,效率太低;国大代表自主复决,则导致国民大会沦为代议机关。所以,国民大会对法律的复决需要一定的门槛。

威尔确斯在《全面政治论》中把复决权分为以下三个大类(其中又有子类):

其一,强制(obligatory)复决。此类复决由宪法或专门法律规定其范围,为保证正常的效率,通常只有宪法修正案和极少数重大法案在任何情况下都需要强制复决,但许多国家的宪法或相关法律中也规定某些类别的法案不得复决。

民国宪法规定立法院四分之三多数票通过的修宪案必须提交国民大会复决。民国宪政的未来发展中,是否有必要扩展强制复决的范围,将是有待讨论的议题。例如,立法院微弱多数票通过的法案,达不到一定门槛的,以及有立法院“自肥”性质的,似可考虑强制复决。

其二,选择性(optional)复决。这是最常见的复决,用于不需强制复决的法案,分三个子类。

甲,代议立法机关通过法案之时由多数派主动提请复决。这自然显示了代议立法机关对人民的尊重,但有推卸责任之嫌,所以有人认为不宜采用。出于这种顾虑,如果民国宪政的未来发展中出现了这方面的呼声,那么应当考虑设置一定的立法院支持率上限,高于这个上限而通过的法案就不应允许多数派主动提请复决。

乙,代议立法机关内部落败的少数派或法规发布人决定将法案提请复决。这又分两种情况:

A,法案在代议立法机关内部获得通过。如果民国宪政的未来发展中出现了这方面的呼声,为了避免浪费社会资源,超过一定的“高票”标准而通过的法案应当禁止任何人提请复决;未达高票标准的,似可允许达到一定门槛的少数派议员联名或法规发布人(在中央即为总统)决定提请复决。

B,法案在代议立法机关内部没有通过。这是一个很特殊的情况:其他各种类型的法案复决,最终结果都是“双多”的局面(即代议立法机关的多数和人民/政权机关的多数)才通过,但这一类复决的法案在代议立法机关里只有少数支持,人民或政权机关的支持再多也是“单多”。如果民国宪政的未来发展中出现了这方面的呼声,那么这种情况需要设置较高的门槛:只有微弱差距落败的法案才可以提请复决,而且复决支持票数必须超过简单多数(例如达到五分之三多数)才可以使法案成立。

丙,人民或政权机关自请复决。不管一项法规是以多高的票数通过的,人民或政权机关都应当有权自请复决,除非其类别在宪法规定不得复决的范围内。除少数紧急措施外,法规签署发布之后通常不会立即生效,在其生效之前如果有足够的选民或政权机关成员联名要求复决(可以是针对其中的某些条文),那么此法规(或特定条文)即须暂缓生效,留待复决。

如果法规生效之后才有足够的签名要求复决,那么法规效力不宜暂停,因为这种情况可以用于人民习以为常的旧法律,少数人的签名不应导致旧法律的暂停。

人民自请复决,以及人民的创制,可以导致“单多”的局面,下文将讨论之。

其三,谘询性(advisory)复决。在代议立法机关无法把握民意之时,可以提出一个大致的意向,作为谘询性的议题,让人民复决。但这个意见是柔性的,代议立法机关看到复决结果后说“知道了”就可以了,没有任何硬性要求。人民自然也可以提出类似的投票议题,但称作谘询性创制(或建议性创制),而不是谘询性复决。

台湾搞过的几次公投,都是谘询性的,是政客的工具,给人以“瞎折腾”之感。鉴于国民大会具有谘议职能,立法院与国民大会之间的互动可以给立法院提供民意信息,通常情况下没有必要兴师动众以复决或创制的形式(要求国大代表在选区正式征询民意)来搞谘询性的议题。如果允许之,似应采用较高的门槛(例如立法院多数加以总统的同意,才可以提出谘询性复决议题)。

(二)创制权与复决权的操作

待到国民大会获得对普通法律的创制权与复决权之后,这两项民权不应被国民大会频繁行使,而应作为“保留权力”,只在例外情况下(如立法院对人民强烈要求的立法项目迟疑不决,或立法院所立之法在人民中产生很大争议时)才适合行使。郑彦棻先生在《宪法论丛》书中即如是说:

“(有人)认为政权之行使,不可一日中断,国民大会闭会期间应有常设机构,以行使政权。对国民大会集会除每届总统任满前集会外,亦有每年或每三年定期集会之主张。不知国家主权固不可一日中断,政权亦为人民经常享有,但非必经常行使,四项政权之性质除选举权可定期行使外,其余罢免、创制、复决三权,都不是可以经常行使的。且国民大会受全国人民之委任,代表行使政权,自不能互选代表,以代表之代表,行使职权,固常设机构和定期集会的意见,都须慎加考虑。”

国民大会的修宪权是一道杀手锏,违反宪法条文的法律创制案可以引发修宪案,在绝大多数代表的支持之下获得通过。就一般条文而言,这个修宪门槛足够严格,基本上可以保证公平性和合理性。但是,涉及国民大会扩权的修宪案,因其“自肥”性质,应有严格的限制,或将这种性质的国大自请修宪条文的生效日期推迟到下一届国民大会开幕之日,或禁止国大代表主动提出,而只能由立法院提出、提请国民大会复决。依据民国司法院释宪先例,避免国大自肥的规定可以由司法院作出,而不必诉诸宪法修正案。

(三)制度设计的其他考量

鉴于国民大会的非专家性、民意的不稳定性和大国的地域复杂性,国民大会对普通法律主动“治法”的权力(即创制权和自请复决法律之权)似有必要受到进一步的限制。

其一,国大代表联署的创制案,须经司法院作合宪性审核,合宪者才可提交大会表决。这个做法不同于美国违宪审查制度的诉讼原则(美国法院只能通过处理诉讼来审查法律的合宪性),但民国司法制度自有其特色,有关部门甚至个人提请司法院审查法律已成为惯例。为了降低社会成本,应当让违宪的创制案及早止步。

其二,创制案和自请复决案,就国民大会和立法院的关系而言,具有“单多”的性质,似应采用较高门槛(例如五分之三多数方可通过法律或废除法律),以降低民意的易变性对法律体系的冲击。另外一个可供选择的方案,是分两种情况:如果创制案或自请复决案之通过会造成法律体系现状的改变,即在法规生效之后方才复决,或没有现行法规之时进行创制,那么有必要采用高门槛;如果代议立法机关通过的法案尚未生效,那么人民或政权机关过半多数即可否决之。

上文讨论罢免权时提及的间接投票所导致的放大效应,也支持较高门槛的考量。此外,人口分布的不均衡也可能带来放大效应——国大代表主要由各县选出,人口不满百万之县皆有一个代表名额,所以人口少的县意见趋同之时,有可能以不及全国半数的选民人数,指挥过半的国大代表。两种放大效应所导致的不代表全国过半选民的国民大会过半多数,如果与立法院过半多数意见相一致,不一定会招致巨大争议,但在国民大会“单多”的情况下,放大效应而造成的过半多数就显得很不妥当。

其三,地域的考量,似也应成为一道门槛。瑞士的“双多”原则,即过半的全国选民与过半的州,可以借鉴。例如,不但要求国民大会全部有效票数的五分之三多数,而且分省计票(非地理选区的国大代表可按其常住地归入各省),过半省份内部需要有过半多数票。这个做法,相当于以国民大会全国计票和分省计票的“双多”,代替国民大会与立法院的“双多”。

第四节 国大代表选举的最佳方式

上文说过,国民大会内部不宜实行政党政治,否则国大代表的党性会妨碍民意的表达。但是,即使国民大会会议期间的运作可以超出党派以外,在国大代表选举过程中也不宜强行要求候选人无党无派。为了在国民大会削弱政党政治,最好从制度设计的细节入手,在保障政党自由的前提之下,采用在间接的效果上有助于削弱政党政治的柔性做法。

什么样的制度可以达到这种间接效果呢?回答这个问题之前,我们不妨对和国民大会代表分县选举的制度有所类似的美国众议院和英国下议院选举制度略作分析。美国众议院和英国下议院由小选区单一代表组成。在具体的选举制度上,美国众议员和英国下议员的选举采用相对多数单一胜出制,每个选民选择一个中意的候选人,每个选区得票最多者当选。在三个或更多候选人的情况下,当选人得票可能不及半数。这个制度,对大党极其有利(因为大党可以高效动用组织力量和财力资源),在效果上促成了英美两国的两党制(小党和无党派人士通常没有机会赢得议席,变革时期异军突起的第三党或者迅速边缘化,或者取代原有两党之一的地位,被取代者迅速边缘化)。

如果国民大会代表选举采用类似于英美国会下院的制度,每个选区多个候选人争夺唯一的国大代表席位、每个选民只选择一个中意的候选人、获得相对多数票者胜出,那么,下述弊端几乎是不可避免的:1,依附于政党的候选人因政党资源而占据优势,党性越强,越有可能获得政党的大力支持;2,各个候选人互相攻歼,毒化政治空气;3,立场类似的候选人分割票仓,有时会导致少数阵营的候选人胜出。上述最后一个弊端,在代表少数派的国大代表罔顾多数派民意的情况下可以通过罢免程序来解决,但这是对社会资源的浪费。

如何从根源上杜绝这些弊端呢?西方国家在数百年的民主实践中早已找到了许多经实践证明更为优化的选举方式。只考虑单一胜者的情况,那么,澳大利亚众议员选举所实行的排序复选制就是最佳的答案。排序复选的意思是选民在选票上对候选人进行排序,划出第一选择、第二选择……(选择的数量可以有上限),开票时首先计算第一选择,得票最低者被淘汰,其得票按第二选择分派给其他候选人,然后再淘汰得票最低者,依此类推,直至产生最后的赢家。

排序复选制并不限制政党自由,候选人可以寻求政党的支持,但党性强的人物在这个制度下并不占据优势,因为此类候选人在选民心中的地位容易两极分化,虽然容易被党性强的选民列为第一选择,但很可能完全不被其他选民列入排序选择之中。立场温和的人士,包括无党派人士,则有更大的机会成为选民的选择之一。

此外,排序复选制可以在很大程度上避免候选人之间的攻歼,因为某个候选人如果大肆攻击另一个候选人,就触怒了后者的支持者,难以被他们列为第二选择。各个候选人为了获得被许多选民列为第二选择的机会,必然致力于向选民展示自己的亲和力和对民意的尊重,而不是以攻击政敌为能事,这样的选举过程有助于形成良性的政治氛围。

国大代表之代表性的问题,也可以迎刃而解。同一个阵营如果有多人参选,选民通常会在自己所属的阵营的候选人之间排序,相当于在计票时集中了选票,通常可以避免不具有代表性的候选人因对立阵营票仓被分割而胜出的局面。

综上所述,排序复选制是国大代表选举的最佳方式。选举制度细节可以通过宪法之外的普通法律来规定,但属于宪政制度的核心内容,我们有必要未雨绸缪,在中国大陆重归宪政民主道路之前作出这方面的准备。

最后,还需要讨论一个相关的问题:民国宪法第26条规定每县市及其同等区域各选出代表一人,但其人口逾五十万人者,每增加五十万人,增选代表一人,那么,代表人数多于一人的县市是否应当采用复数选区(即一个选区选出多人)呢?笔者认为,虽然此条文隐含了复数选区之意,但并未明确说明,所以可以在普通法律规定的制度细节中将代表人数多于一人的县市拆分为数个单一代表选区。这样做的原因在于国大代表问责机制:鉴于国大代表的任期制和民意的动态性,投票给国大代表的选民并不能在国大代表任期内的每一项政权议题上都具有一致意见,所以每一个国大代表都必须尊重选区的整体民意,而不是当选时投票给自己的选民的意见。这一原则之下,如果复数选区的少数派通过集中选票而使代表他们的一名候选人当选,然后这名国大代表在国大会议中的投票违背了选区多数人的意愿,那么选区多数派即可启动罢免程序,形成无谓的政争。这个问题,在单一选区即不存在。所以,单一选区制最适合于实行代表制民主的国民大会。至于如何划分选区,以一县二选区为例,考虑到县政府驻地通常具有较高的城镇化程度、在民意方面很可能与农业乡镇多有不一致,较为合适的划分选区办法是县政府驻地及邻近乡镇划为一个选区,其余乡镇则形成一个环形或半环形选区。

第四章 总统

孙中山先生所设计的五权宪法架构中,总统主政,在职能上是政府权的代表,在制度上属于倾向于总统制的双首长制(因总统之外还有行政院长主持日常行政事务)。民国宪法则不然,总统对五院除了垂拱而治的协调职能外仅有极其有限的权力,在效果上成为国民大会的常设机关,因而成为人民权的代表。所以民国宪法在制度上属于改进型的议会制,或倾向于议会制的双首长制。

下文将从历史和现实的角度对总统地位和职能进行分析,并连带着讨论副总统所能行使的日常职能。

第一节 中国人的总统情节与帝王迷思

虽然笔者从未以科学方法做过统计,但笔者了解的有志于宪政民主事业的国人,在认真分析总统制与议会制的利弊之前,大都认同总统制(笔者本人亦不例外),而且这一认同往往是出于直觉。笔者和一些朋友探讨了这个现象,认为总统制的倾向主要来自两方面的影响:其一,实行总统制的美国,是中国人熟知的宪政民主范例;其二,中国历史上长期实行君主制,帝王掌握大权。

这两方面的影响具有潜移默化的效果,固然促使国人倾向于总统制,但如果认真分析美国制度与中国历史,不难得出相反的结论。

一 美国宪法的神话与总统制的危险

美国宪政制度虽然为人们所熟知,但绝非世界领先的典范。英国《经济学人》杂志自2006年以来多次评估全球各个国家的“民主指数”,美国从未名列前茅,例如2012年美国的排名是第21位(排名前17位的都实行议会制,包括9个立宪君主国和8个议会制共和国)。美国近年来总统与众议院之间的恶性政争导致的政府关门等恶果(在先进民主国家绝无仅有),即显示了总统制的弊端:行政权与立法权的严格分立,在二者被不同党派控制的情况下容易导致严重的政争,不但政府效率极其低下,而且对社会产生了割裂的作用,左右两派严重对立。中国大陆未来民主制度尚未巩固之时,如果实行美式总统制而出现类似的局面,是否会危及民主制度的生存?

美国政治学者达尔(Robert A. Dahl)在《美国宪法有多民主?》(又译《美国宪法的民主批判》)一书中指出,1787年美国制宪者选择总统制并不是在某种政治理论指引下深思熟虑的结果(对美国制宪者有巨大影响的法国思想家孟德斯鸠并未提出总统制构想),而是在制宪会议讨论数月而难以形成共识、与会者不愿拖延的情况下,回到制宪会议已经否定过的几个选择中,匆匆挑选的一个争议较小的选择。当时世界上并没有议会制共和国的先例可循,英国的议会民主制亦尚未定型(英王仍有一定行政权力),美国的总统制实乃受英国王政影响而设计的任期制民选君主制度。达尔认为,美国的特殊国情民情使得美国不管选择怎样的宪政制度都可以获得成功;换言之,美国宪政的成功并不能证明美国宪政制度的优越性。美国立国之前即已具有深厚的地方自治传统、地方民主经验和人民中普遍的自由理念;这些优势,中国都不具备,指望通过效法美式制度而复制美国的成功,实属一厢情愿。

自美国行宪至今二百余年,上百个共和国出现在世界各地,其中选择总统制而顺利形成稳定的民主政体者寥寥无几。如果只看失败的宪政尝试,自然兼有总统制与议会制两种形态,但如果放眼于成功的宪政国家,议会制则占据了压倒多数的地位。这个现象,早已为政治学界所注意。著名学者王天成先生在《大转型》一书中指出:

“转型政治学占主流的观点认为,议会制要比总统制有助于民主的巩固和持久。行政部门与立法部门互不依赖的政府架构是总统制,在这种架构之下,总统和议会都由人民直接选举产生,总统既是国家元首又是行政首脑。由于总统不是议会选举的,他所在的政党经常不是议会中的多数党,立法部门与行政部门之间便经常不一致。当冲突、僵局出现的时候,由于总统与议会相互独立、各有固定的任期,冲突、僵局没有宪法渠道可以化解。如果总统寻求非法手段打破僵局,将导致宪法、政体危机,民主便处于危险之中了;如果抛开议会进行统治,也会损害民主政体。总统与议会之间经常性的冲突与僵局,以及由此导致的信任危机、效能低下等问题,也会为军人政变提供诱因、机会。

“与总统制不同,在议会制架构中,只有议会是民选的。行政首脑,也就是总理,由多数党领袖出任,议会中的多数党或联合多数组织内阁。因此,行政部门与立法部门冲突的机率大大降低。并且,当两者发生不一致的时候,根据议会制的原则,议会可以投不信任票倒阁,总理也可以解散议会提前举行大选。所以,在议会制架构下,行政部门与立法部门发生冲突时,出现的危机是政府危机而不是政体危机,存在宪法渠道化解,通过倒阁或重新举行大选,行政部门与立法部门可以重新达成多数的一致。过去的经验表明,总统制民主崩溃的机率要高于议会制民主。当然总统制不是必然会失败,议会制也不是一定会成功。但在政治、经济条件相差不大的情况下,议会制要比总统制有更强的生命力。”

2013年埃及发生的严重政争和流血冲突,以及苏联解体后形成的许多总统制国家(包括倾向于总统制的双首长制国家,如俄国)走向威权政治甚至重返专制的事实,都为总统制在民主转型时期的危险性提供了例证。

二 中国君主制的常态和双首长制的传统

大权独揽、为所欲为,是帝王二字在许多中国人心目中的直观形象。满清乾隆皇帝宣称乾纲独断,乃本朝家法,似乎印证了国人对君主制的印象。满清是中国末代王朝,对国人心理的影响自然超过前朝历代,近年来国内盛行的辫子戏及其所反映的奴性文化就是证明。但是,满清作为文化落后的少数民族以军事征服的手段建立的王朝,从初期具有部落色彩的议政王大臣会议到中后期凸显军国色彩的军机处,清庭的核心辅政机构根本不能与历史上的宰相和内阁相提并论,满清之君主专制实乃历史的例外。

回顾满清之前历代,不难注意到,中国历史的常态实乃君权与相权的并立。通称宰相的最高行政大臣(正式官职多称丞相),自君主制于秦代定型,直至明初,一千五百余年不曾中断。近世立宪君主国和议会制共和国所实行的首相(总理)副署制度(副署者负实际责任,国家元首保持超然地位),在中国古代的宰相制度中早已出现雏形。著名的例证,是宋太祖同时罢免了以范质为首的三位宰相之后,任命赵普为相的诏书找不到宰相副署而无法生效,最后由领宰相衔的开封府尹赵光义副署,才结束了这个法理上的尴尬局面。相权对君权的制约,是中国君主制政治制度的惯例;就副署制度而言,称之为君相双首长制亦不为过。

明太祖朱元璋于洪武十三年胡惟庸案之后废除了宰相制度,集君权相权于一身。两年后,明太祖即不堪重负,设置大学士以辅政。大学士的地位,从洪武年间的秘书顾问,经永乐年间设置内阁,至宣德年间首席内阁大学士(通称首辅)杨士奇因明宣宗的信任而获得大权,宰相制度得以变相恢复。更值得指出的是,有明一代,不管相权的大小或有无,文官集团对君权的制约始终存在,君权的有无反而不具有决定性的意义——明神宗怠政三十余年,国家政治在内阁为首的文官集团主持之下得以正常运转。

满清以野蛮的征服和残酷的文字狱打断了中国人的脊梁,各族文武官员竞相以当奴才为荣,甚至闹出了清帝在大臣自称奴才的奏折上批示称臣得体的笑话。虽然史学界有清承明制的说法,但这种传承在于制度的表观形式而不在于内涵。如果不考虑清室退位之前的数月,明代内阁和文官集团对君权的制约从未在清代重现。

出于直觉而心仪于总统制的国人,请扪心自问,满清君主专制和奴性文化的遗毒是否潜伏在我们的内心?中共历来歪曲历史以愚弄人民,把中国君主制社会一概打为“封建专制”,满清之前中国历代君权受到相权及文官集团制约的史实不为国人所熟知。如果厘清了历史真相,并且认识到美式总统制的弊端,那么,我们是否应当反思对总统制的直觉偏好,进而选择更加符合传统文化精华与西方大多数民主国家先进经验的制度?

总统完全虚位、议会随时可以倒阁的纯粹议会制,一方面未必合乎我国国情,另一方面有走极端的意味,不合执两用中之古训。民国宪法的改进型议会制,因总统具有少数实权和一定柔性权力而属于倾向于议会制的双首长制,为我们提供了最佳的答案。

第二节 总统权与人民权

一 总统权力辨析

民国宪法赋予总统的各项权力之中,毫无争议的实权仅有两项:

其一,根据民国宪法第57条的规定,行政院长若想把立法院决议或法案打回去覆议(效果上相当于否决),需经总统核可。与美国宪法相比较,美国总统的否决权在民国宪法中分派给总统与行政院长,二者必须意见一致方可否决立法院决议。这个设计,有助于减少立法院与行政院之间的政争。在二者存在政争的情况下,总统支持行政院长,即可使立法院对行政院施加强制指挥的门槛从过半多数票升高至三分之二多数票,帮助行政院长站稳脚跟;总统不支持行政院长,即可促成“建设性倒阁”,打破僵局。后一种情况,在下一章还会详细讨论。

其二,总统对司法院、考试院正副院长和大法官、考试委员有提名权。虽然这些职位的同意权在监察院,但美国宪政历史表明,对大法官的提名权在有司法审核制度的国家是极其重要的权力,因为大法官的意识形态可以左右司法审核的结果,总统的意识形态可以通过大法官人选而间接影响司法审核。民国总统职位的超然性和监察院所具有的一定程度的超然性可以降低意识形态对司法的影响,但完全消除这种影响基本上是不可能的。

总统对行政院长的提名权,在正常情况下并不能称作实权。立法院有对行政院长提名人的同意权,而且宪法第57条明确规定了行政院对立法院负责的原则,所以总统必须提名立法院多数党团所认可的行政院长人选。但是,如果立法院没有多数党,也没有形成多数集团,总统的提名权即具有更加重要的作用,趋于实化。西方议会制国家有时会出现少数派内阁,其任命获得议会通过时,投赞成票但并未加入内阁的党派通常都有观望心态,所以少数派内阁往往短命。民国宪法之改进型议会制,并没有给立法院以倒阁的权力,因此可以遏制党派的观望心态,促成多数集团的形成,所以总统对行政院长的提名权的实化不会经常发生。另外还有一个极其特殊的情况,涉及立法院多数集团构成的改变和建设性倒阁,将在下一章讨论。

至于民国宪法第56条规定的总统对行政院长所提名的阁员人选的同意权,基于行政院对立法院负责的原则,总统的个人好恶不应凌驾于立法院的意愿之上。如果立法院多数党或执政集团通过内部协商而产生了一套行政院阁员名单,总统没有任何理由随意作出不同意的决定,个别提名的否定只可能是少数例外而不可能成为常态。此外,行政院长正式提出阁员名单之前不与总统打招呼而搞突然袭击的情况是基本上不可能出现的,否则某些提名被总统否定将使行政院长自取其辱,所以,总统在行政院长决定阁员人选的过程中能够起到一定程度的作用,但此项权力属于柔性运作,而不是通常意义上的实权。

总统对监察院审计长的提名,需要立法院同意,表面上与总统对行政院长的提名权类似,但审计权具有极强的超然性和客观性,所以总统对审计长的提名权基本上是一项虚化的权力。

民国宪法第44条规定的总统在五院之间发生争执时的调解权(总统对于院与院间之争执,除本宪法有规定者外,得召集有关各院院长会商解决之),则是一项柔性权力,因为总统召集有关院长商议时并不具有专断力和仲裁权(总统对行政院长向立法院提交覆议案的核可权,属于除本宪法有规定者的例外)。总统调解五院争端这一柔性权力,对总统的定位有很重要的作用。孙中山原本设想总统主持行政,相当于把总统放置在权能区分体系中政府权一方,但民国宪法不但不由总统主政,而且总统对五院的协调职能也是处于超然的斡旋地位而不是刚性的决断地位,所以总统的定位并不在于政府权。

二 总统与国民大会的关系

总统定位于何方?国民大会的制度设计,为我们提供了答案。国民大会作为权能区分之人民权在中央的机关,并非常设,而只开很少的常会和临时会。如前所述,国民大会休会期间即使设置委员会继续活动,也只应以国民谘议会的顾问名义。这种情况下,总统和副总统作为仅有的两个由国民大会选出的常设职位,就具有了人民权之常设机关的地位。

如前所述,人民权并不需要随时行使,所以总统绝不应假人民之名义玩弄权术;国民大会作为自主选举人团间接选举总统的制度,使总统无法携民意以自重,有助于宪政制度的稳定。总统,作为国民大会的常设机关,必须以人民的公仆自居而不是以民意的代言人自居,服务于人民,并与人民和国大代表互动。

国民大会休会期间,总统与副总统作为人民权的常设机关,有理由也有必要为人民与政府的互动提供便利。虽然民国宪法并没有明文规定,但总统与副总统在这方面是当仁不让的,而且民意沟通属于柔性职能,不但不必载入宪法,而且在没有任何相关法律的情况下也可以成为不成文的惯例。考虑到总统身负诸多礼仪性职能,作为候补总统的副总统是承担民意沟通任务的最佳人选。如果国民大会以国民谘议会的名义设置常委会,那么副总统可以担任常委会的执行主席,辅佐总统汇集民意,但与政府五院的柔性沟通以总统出面为最佳途径。

此外,鉴于民国宪法并未规定国民大会设置议长,国民大会开会期间总统或副总统似可担任会议主席。例如,不竞选连任的现任总统可以在国民大会的代选机关阶段主持总统选举(若现任总统竞选连任,国民大会应推举临时主席);当选总统即使尚未宣誓就职,亦可在国民大会的政权机关和谘议机关阶段担任会议主席。上述设想并不需要成为宪法条文,可由普通法律规定之。

三 总统权力进一步优化的展望

上述刚性和柔性权力之外,总统是否应当在宪政巩固之后额外获得某些对国家政治有所裨益的权力呢?笔者认为,针对总统在国民大会和五院政府之间的桥梁作用,考虑到总统的柔性运作在客观效果上可以减少国民大会行使创制、复决二权的必要性,我们似应在相反的方向作出某种设计,使总统能够在必要的情况下帮助国民大会行使政权职能。例如,立法院极其微弱多数票通过的法案,若获得行政院长的支持,即无法否决,但总统如果认为法案不妥,似应有权将法案提请国民大会复决。

第三节 总统、副总统选举制度的优化

民国总统拥有超然于政府而代表人民的特殊地位,实权不多,但其各项实权和柔性权力的运用都要求总统具有平和的政治心态和高超的政治技巧,所以总统人选极其重要。中国儒家“内圣外王”的愿景,用于总统是很合适的。上文讨论过,全国选民直选总统(或者选举与总统候选人挂钩的选举人)是很不妥当的做法,不但容易选出嘴尖皮厚腹中空的煽动家,而且有可能导致总统携民意以自重。所以,民国总统由国民大会作为自主选举人团而选出,是最佳途径。

就具体的选举方式而言,如何促使国民大会选出最合适的人选?上文讨论国大代表选举方式时推荐的排序复选制(即在选票上标出第一、第二、第三选择,计票时第一选择得票最低者被淘汰,其选票依第二选择分派给其余候选人,依此类推,直至最后两个候选人中得票最多者胜出),有助于选出行为温和、为多方接受者,并避免候选人之间的恶性负面选战,就是最佳答案。目前西方已有爱尔兰采用排序复选制选举总统。

另一个常为人们所关心的问题是如何避免贿选。笔者认为,国民大会选举总统、副总统时应强制匿名投票,并禁止国大代表事后公开自己的选择,使企图贿选者面临“肉包子打狗,有去无回”的局面,因无法确证国大代表的投票选择而望而却步。贿选问题,在任何选举中都有可能发生,选举机关不应讳谈这种可能性,反而应当正视之,时时提醒投票人不要玷污选票、即使得到了小恩小惠也不要为之改变自己的投票选择。

此外,一个值得优化的细节是总统与副总统应当联袂参选。1948年第一届国民大会分别选出总统蒋中正与副总统李宗仁,二者的不和对后来的政局起到了不利作用,这个历史教训应当吸取。

第四节 关于半总统制和议会制的讨论

总统完全虚位的议会制,盛行于众多成熟民主国家,而且在德国经制度改进而获得很大的成功;随着这一事实日益广为人知,这种形态的议会制对致力于民主转型事业的国人必然有一定的吸引力。与此同时,以法国为代表的半总统制则在民主转型时期的国家暴露出一定的缺陷。民国宪法的政体架构,介于纯粹议会制和半总统制之间,所以有必要结合中国国情进一步讨论,以辨析各种制度的适用性。

一 半总统制

这里首先讨论半总统制。政治学界通常概念中的半总统制,指的是总统由全民直选、有少量实权但不主持行政的制度,总理则对议会负责。民国宪法的制度与这种意义上的半总统制的最大区别在于民国总统由国民大会作为自主选举人团选出,不面向全国选民进行竞选活动。如前所述,直选产生的总统容易产生携民意以自重的倾向,所以法国式半总统制在民主转型初期有可能带来不利后果。民国宪法之双首长制,极其倾向于议会制,而且总统与人民之间隔有国民大会,这就使总统难以擅权乱政。

台湾对民国宪法的增修条文,除了总统直选之外,在表面上给立法院以对行政院提出不信任案的权力,看似半总统制,但行政院长在因不信任案通过而辞职的同时可以呈请总统解散立法院,这种玉石俱焚的可能性导致立法院投鼠忌器,因不愿被解散而从未对行政院提出过实质性的不信任案(迄今所有的不信任案都是立法院少数党的作秀行为,明知通不过却执意提出),也就形成了极其接近总统制的半总统制,行政院长成为总统的幕僚,所谓“对立法院负责”的规定成为一纸空文。

台湾历次总统直选,直接决定了政府行政权的党派归属,对社会的割裂都起到了推波助澜的作用,可见这种类型的半总统制(或者说事实上的总统制)对华人社会并不合适。华人社会一方面讲人情,另一方面有两极分化倾向;中国的宪政制度设计应当针对这些特点,兴利除弊。

二 总统完全虚位的议会制

再讨论德国式的议会制。德国的成功制度,能否移植于中国?考虑到民国初年议会制性质的临时约法之下多次发生府院之争(总统与总理的政争),中国的国情民情是否决定了总统难以满足于完全虚化的地位?在总理与议会相处融洽的情况下,总统未必有插手的机会,但如果总理与议会之间发生政争,总统能否坦然置之度外?或者说,总统是否有必要发挥影响,帮助稳定政局?

笔者认为,指望未来中国的总统完全不受官本位思维之影响、完全没有权力欲望,是不切实际的。与其说在宪制架构上将总统完全虚化、在政局不稳之时听任虚位总统伺机越权行事,不如像民国宪法这般,刻意给总统留有在政局不稳之时直接起作用的实权,在平时则考虑到代议制政府相对于人民的独立性,给总统和副总统以沟通政府与人民这一柔性职能。这样的制度,可以促使总统和副总统发挥更多的正面作用,规避其难以避免的权欲在某些情况下可能带来的不利影响。

三 议会选出的行政总统

最后再讨论一个特殊的情况:南非由议会选出主持行政的总统,这个制度是否适用于中国?笔者认为,在议会存在南非非国大那样长期稳定的多数党的情况下,南非制度固然可行,但这种情况下民国宪法之改进型议会制性质的双首长制一样适用。甄别各种制度的试金石,在于议会不存在稳定的多数联盟、政局趋于不稳的情况。南非制度面临这一试金石,将使国家没有一个地位超然、能够稳定政局的人物,因而是不合适的。此外,即使采用一种有助于大党的选举方式,也无法打包票形成议会的稳定多数,而且在民主转型初期有利于大党的选举方式会妨碍国家政治的公信力、诱发冲突,甚至导致大党及其党魁的威权化倾向,所以这个方向也是不可取的。

民国宪法具有极其精妙的平衡机制,发扬了议会制的优点而避免其缺陷,并且有助于避免政治人物的人性弱点所可能造成的危害,是中国的最佳选择。

第五章 政府五院

民国宪法之五院架构,与孙中山先生晚年的五权宪法设想有所不同:行政院对立法院负责而不是对国民大会负责,立法委员由选民选出而不是由国民大会选出,监察院成为具有西方国家国会上院一部分职能的半民意机关。张君劢先生更是公开宣传三权分立的议会民主制。所以,许多忠实于孙中山原初设想的人士否认民国宪法是五权宪法,可以理解。但是,这种观点实乃出于对孙中山权能区分原理要旨的误读,拘泥于并非要旨的制度设计细节。下面引用郑彦棻先生在《宪法论丛》书中阐述的观点说明这一问题:

“……五权宪法的基本理论在权能区分、五权分立、均权制度与地方自治,这都正是我们现行宪法的特质,怎能说现行宪法并非五权宪法呢?

“……关于立监两院:(有人)认为立监两院均由民选,其职权与三权分立的国会上下两院相似,有违五权宪法思想;又认为立监两院既属治权机关,应由国民大会选举,其职权亦与各国国会有别。自然,政权机关与治权机关性质不同,职权有别,但其区别在前者代表人民行使四权来管理政府,后者在四权管理下行使五权来为人民服务,立监两院在四权管理下行使立法权和监察权来为人民服务,并不违反治权机关的性质。但宪法第六十二条立法院“代表人民行使立法权”的规定,则易使政权机关和治权机关的性质,混淆不清,宜加考虑(按:“代表人民”四字不见于五五宪草,很明显是代议政治的倡导者留下的痕迹,但对立法院职能而言不造成任何区别)。至立法委员由人民直接选举罢免和监察委员由地方议会间接选举,也和治权机关的性质并不违背,因为选举罢免系属政权,原应由人民直接行使,只因为我国幅员广大、人口众多,在中央才由国民大会间接行使,但在必要时,如能仍由人民直接行使,可更充分发挥政权的作用。所以立监两院的组织和职权,虽然有些地方可再加研究,但在基本上并不违反其治权机关的性质。”

厘清了民国宪法的五权宪法性质之后,让我们分析五院制度设计的一些重要问题:

第一节 行政院

一 责任政治

民国宪法第57条规定:

行政院依左列规定,对立法院负责:

一、行政院有向立法院提出施政方针及施政报告之责。立法委员在开会时,有向行政院院长及行政院各部会首长质询之权。

二、立法院对于行政院之重要政策不赞同时,得以决议移请行政院变更之。行政院对于立法院之决议,得经总统之核可,移请立法院覆议。覆议时,如经出席立法委员三分之二维持原决议,行政院院长应即接受该决议或辞职。

三、行政院对于立法院决议之法律案、预算案、条约案,如认为有窒碍难行时,得经总统之核可,于该决议案送达行政院十日内,移请立法院覆议。覆议时,如经出席立法委员三分之二维持原案,行政院院长应即接受该决议或辞职。

行政院基于上述规定,以改进型议会制的方式对立法院负责,立法院没有倒阁权,行政院长或总统也没有解散立法院的权力,这些都是民国宪法的重要特色。孙中山的原初主张是行政院对国民大会负责,但考虑到国民大会作为人数庞大的代表制民主机关的低效率,民意的易变性,以及立法院作为代议立法机构的专业性,以立法院为负责对象的责任政治是更为优化的做法。

本文论及德国魏玛宪法的教训和民国总统的权力时已经对行政院长和阁员的产生机制进行了阐述,下文即将详细讨论行政院对立法院负责的具体方式和五种可能出现的情况(其他一些可能性极小的情况从略)。为文字表达方便起见,下文经常以“内阁”一词代称行政院领导班子。

1在立法院存在多数党或稳定的执政联盟的情况下,立法院与行政院之间通常可以形成较好的协同运作,大大提高政府效率。同时,二者的协同性意味着行政院长不太可能试图把立法院的决议或法案打回去覆议,所以总统基本上没有机会行使对覆议案的核可权。也就是说,在这种情况下,总统仅有的两项实权之一即趋于无形,国家政体是极其倾向于议会制的双首长制。

立法院与行政院的协同性,有可能导致执政党团擅权的倾向。此时,总统作为人民权的代表,可以以国民大会和民意为后盾,施加柔性影响力。此外,总统如果获得了将立法院微弱多数票通过的法案提请国民大会复决的权力,即可对执政党团进行必要的刚性制衡。

顺便说明,有人认为议会制没有做到行政权与立法权的严格分立,总统制则有助于二者的分立,这个说法不无道理,但如果因此而厚总统制薄议会制就失之务虚了,因为现代民主国家普遍实行政党政治,在行政机关与立法机关同为一个政党或执政联盟主导的情况下,不论是总统制还是议会制都会出现行政与立法二权协同运作的局面,仅仅根据制度的大框架而奢谈权力分立是不切实际之举。下文的讨论将会表明,民国宪法的改进型议会制使行政院在对立法院负责的同时具有相当程度的独立性,在行政与立法二权的协作与制约之间形成了比总统制和纯粹议会制更为精妙的平衡。

2)在立法院无法形成多数集团的情况下,如果立法院同意由一位能够为总统和过半立法委员所接受的人选出任行政院长、组织少数派内阁,那么这个少数派内阁只要保持住总统和超过三分之一立法委员的支持,即站稳了脚跟,能够与总统联手否决立法院的决议和法案。这个局面,因立法院与行政院缺乏协同性而导致政府施政效率不高。至不济,不会差过美国“跛脚鸭总统”的局面,国家政局可以保持稳定。总统虽然以其对行政院长的支持而不具有中立地位,但仍然具有一定程度的超然性,除了涉及覆议案核可权的事宜之外,并不介入行政院的运作。

上文分析过,立法院内部有志于入阁的政党一旦放弃了与其他党派联合形成多数集团的机会,就会因为立法院没有倒阁权而难以再次找到入阁的机会。所以,民国宪法的制度设计在没有哪个政党赢得立法委员选举多数席位的情况下有助于促成多数联盟的形成和巩固,少数派内阁不会经常出现。

3)如果立法院执政党团解体、行政院长在立法院内所获支持跌至半数以下,原有的多数派内阁即蜕变为少数派内阁。这时,如果总统继续支持行政院长,那么只要行政院长保持了立法院超过三分之一席位的支持,行政院即可正常运转,与诞生伊始即为少数派性质的内阁没有区别。

总统对国家政局的重要作用,在五院正常运转时并不明显,但在政局趋于不稳时即可体现:总统对行政院长的支持,可以促进立法院执政集团的稳定,因为执政集团的解体通常不能导致行政院的重组(行政院长在立法院所获支持从过半跌至不超过三分之一的可能性微乎其微)。

4)如果少数派内阁失去了总统的支持,行政院长也就失去了否决立法院决议的可能,立法院过半多数票即可对行政院施加指挥或进行杯葛。此时,如果立法院并没有形成一个不支持现任行政院的多数联盟,那么立法院即难以行事,对行政院的指挥或杯葛会停留在比较有限的程度,行政院长虽然没有总统的支持,其地位还是大体稳固的,但效率低下。

这种碎片化的政局,不利于民主制度的巩固,所以避免立法院的碎片化将是立法委员选举制度设计的一个重要考量。下文讨论立法委员选举制度时会推荐一种最为优化的制度,在顾及公平性与代表性的同时有助于多数联盟的形成。

5)如果少数派内阁失去了总统的支持,而且立法院形成了不支持行政院的多数联盟,那么这个多数联盟即可凭借其过半多数票,处处为难行政院,促使其辞职,以在多数联盟的基础上产生新的行政院。

可是,如果屡遭立法院为难的行政院长一再拒绝辞职,而且表面上声称接受立法院决议,实则阳奉阴违,消极怠政,立法院应当如何应对?这个局面,是恶性的政争,影响了国家政局的稳定,有违民国宪法制宪者的初衷,所以有必要避免,而且不宜留待监察院启动弹劾程序,否则政争势必加剧。事实上,民国宪法已经为这一宪政僵局提供了解决方案:在立法院形成了新的多数集团的前提下,如果总统不支持现任行政院长,那么总统即可依据立法院的最新多数共识,提名新的行政院长人选。新任行政院长一经立法院同意,即应取代原行政院长,重新建立责任内阁。也就是说,虽然立法院没有直接的倒阁权,但立法院与总统协力,以政局的稳定为目的,可以像德国基本法所规定的制度那样进行事实上的建设性倒阁。这一方案因需要总统提名而与德国基本法略有不同(后者允许德国联邦议会自行选举总理继任人,总统必须接受议会决议),但与德国基本法的规定同样是绝然没有倒阁权的制度与毫无限制的倒阁权之间的中道。

唯一的麻烦,是原任行政院长在新任行政院长业已产生之后的去职(或自动去职,或由总统免职)。宪法对此没有明文规定,所以,如果有朝一日立法院和总统需要联手第一次启动宪法所隐含的建设性倒阁程序,最好首先请求司法院通过大法官解释来正式认可这一程序,以避免原任行政院长拒绝去职、造成宪法危机。此项程序符合民国制宪者力求促进政局的稳定并实现责任政治的初衷,并且有德意志联邦共和国的成功经验作为参照,所以获得大法官的认可是没有悬念的。

二 行政院任期问题

民国宪法没有明文规定行政院领导班子的任期。1995年民国司法院作出释字第 387 号大法官解释,认为基于民意政治与责任政治之原理,立法委员任期届满改选后第一次集会前,行政院院长自应向总统提出辞职。行政院副院长、各部会首长及不管部会之政务委员系由行政院院长提请总统任命,且系出席行政院会议成员,参与行政决策,亦应随同行政院院长一并提出辞职。也就是说,行政院的任期与立法委员相同。这一解释有很强的合理性和可操作性,而且任期制并不妨碍行政院长的连任(如果总统和新任立法院希望行政院长留任,自然可以拒绝接受其辞职)。

第二节 立法院

一 立法委员人数问题

民国宪法对今日之中国大陆具有极强的适用性,唯一一条必须修改的条文是立法院的人数:民国制宪者忽视了中国人口增长的势头,关于立法委员人数,在第64规定各省、各直辖市选出者,其人口在三百万以下者五人,其人口超过三百万者,每满一百万人增选一人,用于今日之中国大陆即会导致立法委员人数超过一千五百,绝然没有正常议事的可能。为了保证议事效率,而且考虑到国民大会已经承载了民意职能,立法委员总数似应控制在三百以内,上述规定可改为人口在三千万以下者五人,其人口超过三千万者,每满一千万人增选一人

其他立法委员名额(民族地区、侨民、职业团体),宪法规定另以法律定之。其中的职业团体名额不一定适用于民主转型初期,因为各个职业团体未必能够迅速整合定型。但是,如果没有特别必要,宪法条文不必急于修改,可考虑在专门法律中暂时冻结职业团体名额或设置少数象征性的名额。长远来讲,是否应当把职业团体名额完全去除,有待讨论,但这个议题可以留待民主巩固之后再提上议事日程。

二 立法委员选举制度概述

民国宪法规定,立法委员选举的具体制度以法律定之。

(一)复数选区单计不可让渡投票制

1946年制宪后,作为看守政府的国民政府于1947年制定了《立法院立法委员选举罢免法》及其实施条例,大体上采用了复数选区立委直选制度。各省一般分为每区四至六个席位的数个选区,具体的选举方式是单计不可让渡投票制,每票只可选一个候选人,选区有几个席位,得票总数居前几位者当选。这种选举方式符合民主原则,但在操作上有两个严重弊端:其一,某个候选人得票过多则有可能导致同一政党其他候选人落选,因此政党需要在各个选区组织配票,避免党内候选人之间的竞争。其二,台湾的选举经验表明,这一选举方式在某些情况下为金权政治制造了温床,明显有黑金背景、被多数选民唾弃的候选人仍然有可能凭借少数选票而当选。所以,台湾已经改革了选举制度,中国大陆将来也不宜采用复数选区单计不可让渡投票制。

(二)并立制,兼论单一选区制

台湾现行的立法委员选举制度,是单一选区制议席与全国不分区议席的混合体(称作并立制),其中全国不分区议席采用盛行于欧陆的政党名单比例代表制。选民在立法委员选举中投两票,一票选人,针对自己所在选区的候选人,另一票选党,针对全国不分区的政党候选人名单(全国不分区议席按各党得票的比例分配,每个党赢得几个不分区议席,其所提出的候选人排序名单的前几位即当选)。这一制度,和以前的制度相比是很大的改进,有效的遏制了黑金政治,但其中的小选区直选议席采用英美式的相对多数单一胜出制,已经显示了两个严重弊端:

其一,两个大党主导了选举,各自的选民基本盘日趋激进,中间派选民则被大党绑架。

其二,小选区直选立委往往缺乏立法知识与能力,却又携民意以自重。立法院中行为荒唐者皆为直选立委,但他们因民意后盾而有恃无恐,甚至故意通过某些出格行为来增加在媒体的出镜率,以有辱斯文的方式凸显党性,巩固自己的选民基本盘,至于政治空气的败坏和社会的割裂,就不是他们在乎的事了。

上文讨论国民大会代表选举制度时推荐的排序复选制,如果用于分区直选立委的选举,可以在一定程度上缓解上述弊端,但效果有限:

其一,排序复选制虽然给小党提供了更多机会,但大党在单一选区制的框架之内无论如何占有极大优势。比如一个小党在全国各个选区都获得20%选民的支持,那么选举方式不管是相对多数还是排序复选,这个小党都一个议席也得不到;如果其选民分布不均匀,那么或许能够得到一些议席,但所占议席比例会远远低于其所获得选民支持的比例。西方民主国家的经验表明,单一选区制容易促成两党制,中间派选民的声音得不到表达。台湾的政治实践表明,两党制加剧了社会割裂和社会阵营之间的敌对态度,对华人社会并不是最佳的选择。虽然毫无限制的多党制也有严重弊端,但我们面临的并不是二者择一,而是寻求一个最佳的中道,下文很快就要讨论这个中道。

其二,任何针对候选人个人的选举,都势必凸显候选人的口才和外貌,才能反而难以得到展现。对国民大会代表的选举而言,国大代表只需善于和选民沟通、忠实于民意即可,不需才能高超,但立法委员作为专业的代议士,应当有立法专长,否则难以胜任。

此外,台湾分区直选的73个立委议席,平均每个选区32万人口,其立委选战即已耗资巨大。中国全国范围,国民大会的每个选区不超过一百万人口,仍可操作,但是,立法院的议事效率问题决定了立委人数不宜过多(否则难以议事),每一个立委席位对应于人数极多的选民,立委竞选势必需要极多的资金,容易导致利益集团对立委的操控。

综上所述,立法委员单一选区制(以及包含了这种制度的并立制)不合中国国情。

(三)政党名单比例代表制

台湾民众普遍对全国不分区议席的立法委员较为满意。上面说过,这些议席的选举所采用的政党名单比例代表制,在欧陆国家盛行。这种选举方式,对中国大陆人民而言可能显得陌生,但《经济学人》民主指数排行榜上名列前茅的国家几乎都实行某种形式的比例代表制,这个事实是发人深省的。

如果我们担心以政党为操作对象的比例代表制导致代议士与选民之间的隔阂,那么,请仔细分析:选人的制度,真的能够避免代议士与选民之间的隔阂吗?美国众议院435个议席之中的绝大多数(350上下)都属于两个大党的安全选区,缺乏竞争,导致矛盾局面:国会整体受民众支持率惨至10%数次选举并未改变国会构成。英国和美国作为最古老的立宪君主国和宪政民主共和国,其所实行的单一选区制为中国人所熟知,但我们的思想如果突破英美的羁绊,放眼于世界,那么政党名单比例代表制的优势是显而易见的。

台湾现行立法院混合选举制度中的全国不分区比例议席部分,是立法院的亮点。不分区立委大都表现良好,并具有专业水准,因为各个政党为了吸引选民,都竞相推出水平高的候选人列入政党名单,争议人物则通常不会上榜,以免拉低整个政党的得票率。也就是说,政党名单制度存在自纠正机制,可以在很程度上避免黑金背景或行为不堪的候选人列入名单。

民国宪法的政治架构,有国民大会作为民意机关,有监察院负责接待上访,所以立法委员的选举完全可以效法欧陆国家的经验,不拘泥于一个选区一个议席的民意代表性,而在以省为单位的大选区完全实行政党名单比例代表制。是否设置全国不分区议席,则有待讨论(笔者认为一定数量的全国不分区议席有助于政治的稳定)。

这里需要略谈两个顾虑:

其一,比例代表制通常导致多党制,很少出现单一政党执政的情况,这是否适合中国国情与民情?笔者认为,答案是肯定的,有下述两方面原因:

1)从反面来看,由于中国长期的官本位传统和中共专制的流毒,如果中国民主化之后出现单一大党执政的情况,此执政党很可能会走向威权化、压制反对党,妨碍民主宪政的巩固。

2)从正面来讲,中国作为一个内部差异极大的多元国家,有必要采行中间路线,政策不宜过于偏左或过于偏右。中国大陆民主化之后,左派和右派政党的出现几乎是不可避免的,这两个对立阵营组成联合政府的可能性也是微乎其微的,为了避免两党制造成的政策两极震荡和社会割裂,比例议席制所促成的多党制和中间派政党经常入阁的局面是更好的选择。

诚然,多党制在中国历史上不曾有过实践,但考虑到中国作为人情社会导致国人普遍精于人情这一事实,如果一个或数个中间派政党在立法院站稳脚跟,那么中间派最有可能跨越党派界限,左右逢源,或与左派、或与右派联合执政,促使政策趋于温和,并保持长期的稳定性。未能参与组阁的政党,也有可能因为与中间派的良好关系而对内阁不采取激烈对抗的态度,而且可以对执政联盟所推动的法案提出建设性的优化意见(或者其反对意见通过中间派的斡旋而被执政联盟采纳一部分,从而在效果上促成法案的优化)。与经常陷入零和游戏的两党制相比,多党制能够促成双赢、多赢,形成共识式而不是简单多数决式的民主运作机制,具有明显的优势。

其二,政党名单比例代表制,意味着法定政党政治,是否不妥?答案很简单:民主程度高的西方国家,无一例外都在代议立法机关实行政党政治;包括美国、英国这样没有政党比例代表制度的,也自然而然在乡镇自治体之外的所有政府层级形成了政党政治(只不过是具有割裂性的两党制)。中国要想独辟蹊径,摆脱政党政治,可能性近乎零。最为务实的做法,是在立法院通过比例代表制实行政党政治,而在国民大会淡化政党政治、彰显民意,二者相得益彰。

政党名单比例代表制的具体细节有许多值得深入讨论之处,下面单列一小节分析之。

三 政党名单比例代表制的最佳版本

承载了西方众多民主国家多年经验的政党名单比例代表制,是最适合于中国未来代议立法机关的制度,不论中国实行怎样一部宪法。

(一)政党名单概述

这一制度通常包括如下的核心内容:1,选民通过选票作出对政党(或同等组织)的选择。2,各大选区(如各省)和全国不分区议席按各自所对应范围内的政党票数比例来分配,代议士从各个政党列出的名单中产生。3,无党派人士可以作为“单人政党”或数人联合起来作为具有政党地位的“独立参选团”参加选举(后者可以增加赢面,只要候选人之间能够就座次达成共识)。

最简单的做法,是只选党,不选人(选票上列出各党的候选人排序名单,所以选民对候选人作出间接选择)。开票时,各党按得票比例分配议席数额,按候选人排序名单填充议席,之后剩下的不足一个议席的零头,汇总在一起成为整数余额,所以还需要特定的制度来决定余额的归属(例如“最大余额”,根据各党零头的大小来分配余额议席,以及“多数奖励”,将余额奖励给得票最多的政党)。

此外,大多数实行比例代表制的国家都设置最低门槛,得票率低于最低门槛的政党得不到任何议席。这种做法是为了避免小党林立的现象,虽然对小党不甚公平,但属于不得已而为之,是许多民主国家的宪政惯例。门槛的高低,以3%-5%为多。台湾立法院的不分区议席有5%的门槛,土耳其则高达10%。在中国大陆,如果设置全国不分区议席,门槛的高度不宜走极端,3%-5%似较合适。在以省为单位的选区则不一定设置专门的门槛,因为各个选区议席不多,议席数量加一再除100%,即为自然门槛(例如在有9个议席的省,10%即为门槛),但在各党选票过于分散的情况下还需要某种后备方案。

设置门槛的好处毋庸置疑,但投给不及门槛的小党的选票都成为废票,对投下这些选票的选民而言是不公平的。极端的例子,如土耳其2002年选举中10%的门槛导致46%的选票成为废票,这一结果降低了选举的民主性。中国民主转型的初期,社会上政党林立几乎是必然的现象,选举中不高的门槛也有可能导致相当大的废票率,而且某些阵营有可能因为选票分散于许多立场近似的小党而一无所获,这些可能性一旦成为事实,会降低人民对民主的信心,危及民主宪政的稳定。

此外,许多选民为避免自己的选票成为废票,有可能出于弃保心态,舍弃自己最中意的中小型政党而转而投票给差强人意的大党,导致许多中小型政党的得票率明显低于其民意支持率。这种弃保效应,对支持率距离门槛不远的政党而言极不公平。

有没有办法解决高废票率和弃保效应的问题呢?

(二)排序复选政党名单

上文讨论国大代表选举和总统选举时介绍过的排序复选制,就是答案。也就是说,把针对人的排序复选制移植到针对党的选票上来,在选民对最中意的政党投下一票之外,还允许选民在选票上作出第二选择甚至第三选择;开票时先看第一选择,淘汰得票最低者,其得票如果有第二选择,则按第二选择分派,如此反复(若某个选民第二选择也被淘汰,则看第三选择),直至剩下的政党都达到门槛。

对中国大陆选民而言,排序复选政党的方法不会让人感到奇怪,因为高校招生过程中实行多年的考生填报第一志愿、第二志愿、第三志愿的制度与排序复选制异曲同工。

这种排序复选政党名单比例代表制,可以使选民放心在第一选择反映自己的真实政见,在第二或第三选择确保选票不致作废,一揽子解决了废票现象和弃保效应的问题(废票难以完全消除,但可以减少到无足轻重的程度),强化了选举的民主性。此外,还有三个附带的好处:

其一,选战之中,各个政党为了避免激怒其他政党的选民、失去被列为第二或第三选择的机会,势必致力于正面竞选、强调自己政纲的优势,而不是大肆采用负面竞选、互相攻歼。在中国民主转型的初期,积极正面的政治空气有助于民主政治的巩固,所以排序复选制不论选人还是选党都是最佳的选择。

其二,未达门槛而被淘汰的小党,自然有兴趣知道自己的选民如何作出排序选择。如果其中大部分都选择了另一个政党,那么这两个党渐行渐近,就成为水到渠成之举。选民通过选票促成的政党整合,比政党高层互动而导致的整合更具有稳固的基础。

其三,过关而获得议席的中小型政党,在决定是否与大党联合组成联盟之时,同样可以参考自己的选民的其他选择,这就为政党联盟的形成提供了有力的民意基础,有助于政局的稳定。

中国民主转型的初期,大党独断专行的现象不利于民主的巩固。与一党制(指的是一个大党、多个无足轻重的小党)和两党制相比,通过排序复选政党名单比例代表制而改进的多党制有助于减少政争,促进共识,实现“共识决”而不是“多数决”,这是中国未来代议立法机关选举制度设计的最佳选择。

(三)转型初期政党整合的途径

结束本小节之前,有必要对中国大陆民主转型初期的政党政治问题略作讨论。民国初年数百个政党骤然涌现,台湾开放党禁之后也有类似局面,那么中国大陆重现政党百花齐放的格局几乎是必然的。但是,这样的格局必须尽快整合为几个中型和大型政党,以促进政治的稳定。否则萌芽状态的小党鳞次栉比,选民难免无所适从,民主转型过程中极其重要的最初几次选举有可能弊端环生。

如何促成小党的整合呢?笔者认为,中国大陆以重归民国法统的方式实现民主转型,即可在重建民国政治架构的过程中自然而然推动政党的产生与整合:

1)中国大陆民主转型过程中第一个选举,应当是国民大会代表的选举,以单一选区排序复选的方式产生绝大多数国大代表(同时可以考虑连带着选举产生县级和基层自治政府,但后者因自治法规尚不完善而具有临时性质)。如前所述,国大代表的排序复选制有利于温和的、党性不强的候选人,可以淡化政党政治对国民大会的影响,但选举过程并不排斥政党。国大代表选票上针对候选人的排序,可以体现选民对各个候选人以及各个政党相似度的观感。所以,国民大会代表选举结束后,国大代表选票的数据分析和即将面临的立法委员选举的压力将促成第一波政党整合。

2)鉴于民国宪法原文所规定的立法委员人数计算方式已不切合当前情况,国民大会必须就立法委员人数问题对宪法作出增修(可以由临时立法院提出修宪案,国大代表在选区征询民意之后再开会表决)。此外,为进一步促进政党整合,临时立法院可考虑在关于立法委员人数的修宪案中加入政党地域分布的要求,例如一个政党必须在至少10个省级选区达到参加立法委员选举的标准(提出候选人名单,并得到一定数量的选民的签名支持),才可获准参加任何一省的立法委员选举。这就避免了政党地域性碎片化的局面,促成第二波政党整合。两波整合之后,达到参选标准的政党数量不会过多,便于选民挑选。排序复选政党名单比例代表制的立法委员选举,则会促成第三波政党整合,奠定其后数年的政党格局。

四 政党候选人名单公平性问题

政党候选人名单,涉及政党内部的暗箱操作,有可能招致争议。

就名单人选而言,如前所述,名单是对选民公开的(可以要求各个参选政党在选举前若干天必须公开候选人名单,以给选民足够的时间来分析名单,甄别候选人),所以各个政党内部议定名单之时必须考虑选民的反应,争议人物列入名单会影响政党的得票(例如黑金背景者有可能把全党拉下马;观点极端者虽然可以巩固基本盘,但同时会吓走许多中间派、无党派选民)。也就是说,名单的公开性可以促成名单人选的优化,名单产生过程之暗箱操作所可能带来的一些弊端由此得到遏制。

就名单之内的候选人排序而言,政党暗箱操作有可能导致某些在选民中众望所归的候选人因党内派系平衡与权力运作问题而排名靠后,甚至可能发生下述情况:某个排名居中或靠后的候选人获得许多选民的支持,提升了政党的得票率,但开票后按排序分配议席时这位候选人因排名不够靠前而未能入围。为了避免这种不甚公平的现象,许多国家采用了一定程度的开放名单制度。这里不枚举开发式名单的可能方式,而是针对我国国情,推荐较为合适的制度:

在中国大陆民主转型的初期,鉴于选民民主习惯的缺乏和政党政治的不成熟,似不宜急于追求选举制度的完善。封闭名单,即选民在代议立法机关的选举中只选党、不选人,因其简单易行,是民主转型初期最为适合的选择。政党内部制定名单之时可能出现的不公平现象,在政党政治的幼年时期可以通过候选人另投他党而得到一定程度的解决。

待到民主政治在中国大陆日趋巩固、早期多个政党经过重新洗牌而整合为几个中型、大型政党和一些边缘化的小党,前述政党分裂重组机制即逐渐失去普遍的可行性。此时,名单制度可考虑优化:在针对政党投票的基础上,允许选民在所选政党的候选人名单上进一步圈选一个候选人(若不做圈选,则默认为圈选名单上排名首位者)。排名靠后的候选人,如果被一定百分比之上的选民圈选,其排序即上升至名单前列(这些候选人之间,以得票多少排序)。可以预料的是,如果没有出现名单排序过于离谱的现象,大多数选民可能会图省事而不圈选任何候选人。

五 妇女名额问题

民国宪法64条规定妇女立法委员名额以法律定之。台湾目前立法院的分区直选席位没有妇女名额,全国不分区席位则要求各党候选人名单之一半为妇女。中国大陆民主化之后,如果绝大多数议席实行比例代表制,似可考虑规定政党候选人名单中的性别比例。也可以考虑更间接的做法,例如不强行规定名单中的性别比例,但在开票之后规定各选区内各个政党议席的妇女比例,按排序名单填充议席之时,如果达不到妇女比例名额,名单上的妇女有优先权。考虑到女性选民的力量,名单上妇女候选人过少的政党势必很难赢得女性选民的支持,所以政党名单比例代表制有利于增加妇女议席的比重,最低名额的规定虽然有必要存在,但在实际操作中或许不会触及底线。

六 立法委员缺位替补问题

民国宪法第75条规定立法委员不得兼任官吏”,也就是说,如果立法委员成为行政院阁员,即应从立法院去职。此外,立法委员辞职或去世也会造成缺位。政党名单比例代表制,在缺位出现时可从原有名单中替补,不需另行补选。

顺便说明,张君劢先生在《中华民国民主宪法十讲》中有如下建议:宪法第75既有此规定,自然部长人才无法取之于立法院之内,或者说凡被任命为部长之人,非辞立法委员不可。但我以为此条文之解释如何,应俟吾们对于立法院之政策决定之后,然后其解释乃有意义。假定政府与各党决定部长可以兼任立法委员,就是说凡任部长之人,不必辞去立委,则部长议席可以保留,虽部长不坐在原座位之上,甚至不许投票亦无不可,但一旦辞去部长之后,仍可回到立法院议席上。此种办法好处,就是有行政经验之人,可以参加立法工作,对于立法方面只有好处。张君劢先生的主张(并非制宪共识而是他在事后提出的较为牵强的变通方式),在民国司法院历次大法官解释中并未得到赞同,但在比例代表制的情况下,可以有如下的变通方式:立法委员因出任阁员而辞职者,其政党依据名单排序而推出的替补立委具有临时性,一旦原任立委离开内阁,只要其原有立法院任期尚未结束,而且本人有意返回立法院,即可在立法院复职,其替补人选则自动去职。这个变通方式确保了立法院人数的稳定,并且可以通过法律而不是修宪的方式来实现。

七 立法院任期问题

民国宪法第65条规定立法院委员任期三年,可连选连任。上文讨论过,因为立法院对行政院并不具有倒阁权,总统或行政院长也没有解散立法院的权力,所以在某些情况下可以出现行政院与立法院步调很不一致的局面。这种局面一旦出现,延续时间不宜过久。但是,频繁的选举会导致政府的短视,所以立法院和行政院的任期应当在两种考量之间寻找平衡点。笔者认为,三年的任期是较为优化的选择。事实上,如果立法院形成了稳定的多数联盟、政府获得广泛的支持,那么立法院和行政院的三年任期都只具有象征性意义。

立法院和行政院是否应当有连任次数的最高限制呢?这个问题,在中国大陆民主转型初期没有实际意义,可留待民主制度巩固之后再做讨论。

八 代议立法机关一院制问题

虽然民国宪法的国会制度有三院制的说法,但常设的代议立法机关仅有立法院,就代议立法职能而言是事实上的一院制。考虑到代议立法机关两院制盛行于多数民主国家,民国宪法在这一方面是否有欠缺呢?为了找到这个问题的答案,我们不妨参照美国民主理论大师达尔的观点。达尔在《美国宪法有多民主?》书中指出,虽然几乎所有的联邦制国家和许多单一制国家都实行两院制,但是,即使在通过上院的议席配置来促进联邦成员平等地位的联邦制国家之中,上院具有较强立法能力的也只有四个,许多国家的上院都趋于虚化无为。对于一些欧洲国家取消国会上院的做法(如瑞典于1970年由两院制改为一院制),达尔表示赞同。达尔的著作主要是面向美国读者,对美国宪政制度的缺点作出批判,但对中国读者也具有极高的参考价值。

中国民主转型的初期,如果设置具有较强立法能力的国会上院,有可能因为上下两院的政争而影响民主宪政的巩固。此外,如果上下两院被同一个多数党控制,那么两院之间即难以做到充分的制衡,反而降低效率。

立法院作为一院制代议立法机关,可以避免上述问题,但立法院多数派擅权的现象也是有可能发生的。如果立法院多数派的行径普遍不得人心,国民大会在民主宪政初期尽管尚未获得对普通法律的创制权和复决权,也可考虑使出修宪权这一杀手锏。事实上,国民大会和总统的潜在影响力(包括修宪的威胁和柔性影响)有可能对立法院形成足够的制约。

民国宪法的长期目标(在国民大会获得对普通法律的创制权和复决权之后)是在平时授权立法院以较高效率行使代议立法职能,在必要情况下由充分体现民意、实行代表制民主机制的国民大会对立法院作出制衡,以兼得高效和制衡之利。如果中国民主转型之时的普遍共识是避免立法院擅权,那么,提前赋予国民大会对普通法律的创制权和复决权,以及给总统以将不及高票标准的立法院法案提请国民大会复决的权力,是胜过两院制代议制度的方案。台湾2014年因立法院多数党试图强行通过服贸协议而引发学运,似乎说明中国大陆重归民国之时需要对立法院施加足够的制衡,以防患于未然。

九 立法院长定位问题

在台湾的中华民国立法院,本应成为华人世界的民主样板,但令人遗憾的是,不但许多立法委员行径荒唐,而且立法院长对立法委员的违规行为听之任之。究其原因,有必要指出,民国宪法在台增修后形成的两党制和事实上的总统制政体,使立法院和总统主导的行政院不再具有协同性,所以立法院长的权力必然得到强化(美国众议院议长和参议院多数党领袖权力很大,也是同样的道理)。这一前提之下,立法院长对少数党某些立委违反议事秩序的行为采用放任的态度,在效果上为暗箱操作的朝野协商提供了理由,进一步强化了自身权力。立法院目前的局面,形成了多数党内部的政争,导致立法效率低下。但话说回来,立法院长扩权,对掌握行政实权的总统起到了制衡作用、避免其擅权,并使少数党的意见在立法程序中得到了一定程度的尊重,所以有其正面作用。

民国宪法原初条文所规定的改进型议会制,在绝大多数情况下可以保证立法院和行政院的协同性,并有国民大会和超然于政府的总统对政府擅权的倾向进行柔性制衡(必要时可施加刚性制衡),所以民国宪法重新施行与中国大陆之后的立法院应当效法议会制国家通行的制度,议长(立法院长)以超然的姿态负责主持会议、履行程序性的任务,并依据议事规则执行纪律、维持秩序,而不具有政治性的实权。

少数派立法委员的违规行为,虽然可以在规则的基础上进行惩戒,但防患于未然是最佳策略。多党制的共识式民主机制(可包含某种不涉及多数党团内斗的优化“朝野协商”制度),以及选党不选人的比例代表制,有助于在立法院形成健康的议事氛围,促使少数党立法委员选择文明理性的行为方式。

第三节 司法院

一 司法院的定位

民国宪法第77条规定司法院为国家最高司法机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判,及公务员之惩戒。仅就字面而言,这一规定有可能给人以司法院是最高审判机关或最高法院的印象。但是,制宪过程的史实是这样的:19461月政协会议关于宪法草案的决议案十二条提出司法院为国家最高法院不兼管司法行政4月的政协宪草亦称“司法院为国家最高审判机关”,但制宪国民大会并没有赞同政协会议对司法院的定位,在最后通过的民国宪法定稿中作出了改动。

中华民国行宪至今,从大陆到台湾,司法院一直作为掌理(掌控、管理)诉讼审判和公务员惩戒的司法行政机关,下设最高法院、最高行政法院和公务员惩戒委员会,分管上述职能并负责终审(其下设置再各级司法机关,形成全国单一的司法体系),司法院正副院长和大法官则不介入终审。法律的实施和公诉事宜,则依据西方多国惯例,由行政院负责。对应于大陆常用的公检法概念,属于行政院,属于司法院。如果读者对司法院的司法行政职能有所困惑,不妨借鉴美国制度:美国联邦法院体系的司法行政权,属于最高法院首席大法官及下属法院代表所组成的司法会议,该会议下设法院管理办公室作为常设机关。至于司法院之下单一制的司法体系,在联邦制国家亦属常见(美国的联邦、州、印第安保留地司法体系并行的做法,并不通行于世界各地联邦制国家)。

1999年,在台的司法院大法官会议通过了释字第530号大法官解释,以精简司法机构为目的,认为司法院应当成为最高审判机关,并要求两年内完成改革。这一解释引起了强烈的反弹,截至本文于2014年完稿之时,仍未落实。司法院大法官作出涉及司法院权力架构的宪法解释,亦似有利益冲突之嫌。民国宪法重新施行于中国大陆之时,司法院的权力架构似应以历史传承和制宪国民大会的共识为出发点。

笔者认为,司法院不宜成为终审法院。对照美国联邦司法制度,虽然美国最高法院是名义上的终审法院,但相当多的案件被美国最高法院拒绝受理,导致次级法院的意见成为终审判决,对败诉者而言有失公正,不宜效法。民国司法制度如果为了公正而保证所有的案件都能够上诉到终审法院,那么终审法院负担很重,需要相当多的人力。这种情况下,如果以司法院作为终审法院,那么司法院就需要人数很多的大法官,再加以释宪释法和司法行政的职能,势必难以操作。在司法院之下设置最高法院作为终审法院,是更为合理的制度。

二 大法官和司法院长的定位和任期

民国宪法第78条规定“司法院解释宪法,并有统一解释法律及命令之权”,进而在第79条设置了大法官若干人,掌理第78条规定事项,但没有规定大法官对这些事项的掌理是以议事会议的形式还是以宪法法院的形式。民国宪法颁行以来的司法实践,选用了大法官会议的形式,直至近年来才在大法官会议之外增设宪法法庭,所以宪法和法规的解释并不像美国那样走诉讼程序,而是由有关部门或个人遇到问题时提请司法院作出解释。这一做法,具有灵活性,许多违宪或错误执法的举动可以被及时制止在萌芽状态,甚至防患于未然,和美国层层上诉的制度相比更为合理。

但是,大法官会议制度造成了一个微妙的局面:大法官,是不是法官?民国宪法发布后、生效前,作为看守政府的国民政府制定的《司法院组织法》规定大法官任期九年,显然不把大法官作为法官来对待,否则宪法第81条的法官终身职保障将适用于大法官。民国宪法在台增修条文规定,若非由法官转任者,大法官任期8年,不得连任;司法院正副院长则兼任大法官,并不受任期保障。上述增修条文,在大法官之中造成了多个类别,其合理性值得推敲。

大法官任期制度强化了民意对司法院释宪权的影响。司法权,尤其是其中的释宪权,虽然由于司法院官员非民选、亦不实行责任政治而缺乏民主性,但在民意沸腾或政策趋于激进的情况下可以对国家政治起到压舱石的作用。例如,美国罗斯福新政时期的某些激进法案被偏于保守的美国最高法院大法官裁定违宪,事后的政治经济发展证明当时被推翻的一些法律根本不可能行得通,美国最高法院的保守举动事实上避免了新政的失败。民意的不稳定性、短视性和多数群体罔顾少数群体利益的倾向决定了民意需要一定程度的制衡,这是共和主义的重要原则。立法院虽然在法理上具有相对于民意的独立性,但因为定期改选而往往服从民意,所以司法院的释宪权是对民意的最强制衡。因此,司法院大法官与民意的适当隔离是有益的,法官终身制似应适用于大法官。考虑到司法院正副院长有司法行政职权,其任期制亦属妥当,但任期是否应与总统同步,有待讨论。

三 宪法法院的设想

民国宪法在台增修条文,包括了宪法法庭制度,负责政治性的功能,审理总统、副总统之弹劾及政党违宪之解散事项。笔者对这一制度不敢苟同,尤其不认同“政党违宪”的提法。宪法法庭迄今极其有限的几次运作,其实都是因为允许司法审查的当事双方代表言词辩论而采用法庭的形式。

笔者认为,在民国宪法原初条文的框架之内,不需修宪,即可将大法官会议改组为宪法法院,以宪法法院为正式机关,以宪法法院大法官会议为宪法法院在庭议之外的议事方式。那么,宪法法院的成员(大法官)可以理解为具有法官地位,即获终身职位,并且需依照民国宪法第81条的规定,超然于党派之外。司法院长可兼任宪法法院院长,加以人数为偶数的大法官;院长主持议事,但只有在大法官意见为五五之分时才作为临时大法官参与表决,甚至建议立法院就争议问题向国民大会提出修宪案。司法院长的任期制,可以带来一定的民意因素,但大法官内部已经形成多数意见的情况下即不需考虑司法院长的意见,这就减弱了民意对司法审查的干涉。

宪法法院的职能,并不是终审法院,而是在保持大法官会议原有的释宪释法职能的同时,针对最高法院和最高行政法院对诉讼的终审判决,允许落败一方就宪法和法规的解释问题提请宪法法院解释,宪法法院可选择接受或不接受败诉者的释宪释法请求。如果不接受,亦即表示终审判决成立;如果接受请求并作出对原终审判决不利的解释,那么最高法院或最高行政法院即需撤销原终审意见,根据宪法法院的解释作出新的终审判决。

上述设想,在操作上强化了司法院作为最高司法机关的地位,同时不妨碍司法院作为司法行政机关的职能。而且,宪法法院为最高法院终审判决的败诉者提供了一个最后的翻盘机会,尽管宪法法院只解释相关宪法条文或法规条文而不直接介入判决。

四 司法院在民主转型时期的作用

司法院在中国大陆民主转型时期有可能起到重要的职能作用和政治作用:

(一)中共虽然不施法治,但近年来毕竟建立起了一个庞大的法律体系。中国大陆民主转型启动之时不可能全盘废除中共所有法律,只可能从侵犯人权的恶法开始,分批废除或转轨。司法院以其违宪审查权,可以担当审查中共法律的重任。在立法工作尚来不及全面开展之时(尤其在过渡政府之临时立法院因尚未获得民意授权而难以积极立法之时),临时司法院与临时立法院可以密切共事,本着务实的精神,对中共法律体系进行改造,确保民主转型的顺利进行。

(二)中国大陆恢复中华民国之后,海峡两岸的两个中华民国政府固然会并行运作一段时间,但基于台湾法学界对民国宪政(尤其是民国宪法未经增修的部分)的熟习,大陆一方的过渡政府可延请台湾宪政学者到临时司法院任职,从而增强两岸的凝聚力。待到两岸政府整合之后,司法院亦可成为台湾人员比重最大的政府机关。

长远而言,海峡两岸法律体系有必要趋同,而且台湾的司法实践和宪政实践决定了台湾现行法律体系在相当多的方面将是大陆所靠拢的方向。例如,20139月,在台湾的民国立法院三读通过了《法官法》,为法官人事制度的优化提供了法律依据。民国宪法所规定的法官终身制,并不意味着铁饭碗,而是需要适当的法官录用机制和惩戒机制作为补充;《法官法》是这方面的重要法律,是宪政体系的一部分。

第四节 考试院

一 考试院的职能和意义

民国宪法第77条规定考试院为国家最高考试机关,掌理考试、任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事项。五院之中,考试院获宪法所列权力事项最多,实则为政治影响力最小者,主要负责维持国家文官体系的正常运转,其次负责专门职业及技术人员资格的考核。

考试院的职能,在西方国家通常属于行政机关,所以考试院相当于从广义的行政权之中分离出的一个较小的分支,因其需要超然于其他政府部门而专门设置为五权之一,独立运作。西方国家宪政民主制度发展至今,并未有在行政权之外专门设立考试院者,说明考试权不一定有必要从行政权分出。但是,考试权的分立具有浓烈的民族特色和悠久的历史传统,是孙中山先生集中西文明大成而提出的主张,纵使缺乏绝对的必要性,亦当传承,以示对前人的尊重。

此外,考试权的分立在盛行人情的华人世界具有特殊的操作意义。中国大陆民主转型之后,如果考试权归属于行政权、甚至分派至各个行政部门,能否避免人情的负面影响?虽然我们无法直接回答这一问题,但台湾的实践表明考试院对公务员选拔过程的透明和公正起到了有益的作用,中国大陆应当效法华人世界的成功经验,而不是把西方国家的制度细节奉为圭臬——如果把西方宪政制度照搬于中国,在人情社会的背景下南橘北枳的可能性是不容忽视的。考试权的分立,弥补了西方行政部门“官治”的缺憾,有益无害,是最稳妥的选择。

二 考试院职能强化之展望

如上所述,考试院职权有限,但既然专门分立出独立于行政院并超然于政党的考试院,那么现属行政院职权范围的某些有利益冲突之嫌的事项似可划归考试院。

笔者认为,选举事务的管理和监督,似应从政党政治影响下的行政院转移至超然于政党的考试院。考虑到宪法并未规定选举机关的归属,以及考试院职权的开放式列举(字),这一职权似乎不必走修宪途径,而可以由普通法律确定之。

顺便讨论一下候选人资格的问题:孙中山先生的原初主张是参加选举的候选人需经考试院核准资格,但代议机关的选举只要实行政党名单比例议席制(适用于立法院和各省议会)就有候选人自动优化机制,不必再由考试院介入。至于县及其下的基层自治体的直选行政长官和议员,是否需要引入候选人考试机制,可留待将来讨论(美国加州贝尔市文盲市长和市政官员贪渎的丑闻,似乎说明小型自治体应当设置候选人资格门槛)。

三 考试院的任期

宪法正文并未规定考试院的任期。《考试院组织法》1947年在大陆的初版至台湾现行版本,皆规定考试院正副院长及考试委员任期六年,没有连任限制。此制度似可沿用于中国大陆民主转型之后。但是,六年任期与总统同步,似无必要,可延长之。

第五节 监察院

民国宪法第90条规定监察院为国家最高监察机关,行使同意、弹劾、纠举及审计权,其后诸条文中又进一步赋予监察院对行政院的调查权和纠正权。孙中山原初构想中的监察院主要负责弹劾与审计,其中的弹劾权乃受中国古代御史制度的启发,审计权来自西方国会。民国宪法所增加的权力项目,更为强化了监察院的职能,使之更容易为人民所用,并且与西方国家类似制度有相合之处。

一 相当于国会上院的监察院

监察院对总统所提名的司法院、考试院正副院长和大法官、考试委员有同意权,此制度乃受美国参议院的同意权之影响而来。监察院四项基本权责之中的三项,在西方国家皆属于国会;加之监察委员主要由各省议会选出(借鉴了美国宪法原始条文的制度),任期六年(无连任限制),无形中使监察院具有了国会上院的性质。

考虑到各省议会难免盛行政党政治,监察院是否会像许多西方国家的国会上院那样流于政争呢?民国宪法在台增修条文规定“监察委员须超出党派以外,依据法律独立行使职权”,颇有裨益。此外,台湾实行的《监察院组织法》对监察委员资格提出了很高的标准。类似规定,在民国宪法复行于中国大陆之时值得借鉴,或纳入修宪案,或由普通法律定之。

二 作为上访接待机关的监察院派出单位

监察院对中央及地方公职人员的弹劾权与纠举权(纠举指的是勒令停职待裁,或其他紧急处分),一方面意味着监察院必须设置地方派出单位(经《监察院组织法》确定为监察委员行署),另一方面决定了因认为受到不公正待遇而上访陈情的访民自然而然以监察委员行署为倾诉对象,使之具有上访接待机关的职能。访民提供的信息,有助于监察院行使其监察职权;监察院的独立地位,有助于调查和解决问题。所以,访民和监察院之间通常能够实现良性互动,有利于社会矛盾的化解。

虽然孙中山设计监察院制度之时不一定参考过西方类似制度,但起源于北欧的监察使(ombudsman,又译申诉专员)制度与监察院的某些职能有可比性。以瑞典为例,监察使是国会下设的独立机构,任何人(包括非瑞典公民)都可以就公权力不公正的问题向监察使提出申诉。在许多拉美国家,负责保护人权、接受人民陈情的独立监察使甚至称作护民官(西语Defensoriadel Pueblo,英语Public Protector)。除保护人权外,一些西方国家还设置了针对公共事业的专业监察使,以维护公共事业用户的利益。

根据在台湾的民国监察院的统计,世界上有140多个国家和地区设有监察使公署或同等机关。有些国家并列设有人权保障机关和侧重于审计的监察机关(如韩国的国民权益委员会和监察院,波兰的民权监察使公署和最高监察院)。民国宪法虽然没有专门规定监察院的人权保障职能,但这一职能在操作上显然属于监察院职权范围,将来在监察院之下设置人权保障机关也是可行之举。

三 监察院的反腐职能

官员腐败问题,是中国大陆目前的焦点问题之一,中共一党专政的政治制度之下腐败问题不可能得到根本的遏制。中国大陆民主化之后,独立的司法与自由的媒体会对腐败问题起到很大的遏制作用;同时,监察院亦当仁不让,理应成为反腐的主力。

显然,反腐行动需要依靠来自人民和政府内部知情人的举报和申诉,并在制度上要求政府运作有极高的透明度(监察院的调查权有助于提高政府透明度,似可扩展到行政院之外的中央地方全部政府部门)。

但是,许多腐败行为,如收受贿赂,经常较为隐蔽。所以,西方国家在反腐行动中经常采用“钓鱼执法”的方式,安排便衣探员或线人设下陷阱,如果官员经不起诱惑,即犯下了腐败罪行。“钓鱼执法”的做法,是否妥当?如果答案是肯定的,那么是否应当由监察院来执行?

笔者认为,针对政府官员的“钓鱼执法”是妥当的,因为政府官员就职之时皆须宣誓廉洁奉公,在任职期间必须忠于职守。如果官员经不起“钓鱼执法”的考验,就是违背了誓言,应当与真实腐败同罪。但是,针对非官员的普通公民的“钓鱼执法”缺乏公义基础,因为人皆生而具有人性的弱点。在这个意义上,笔者认为监察院应当负责针对官员的“钓鱼执法”并强力执行,但作为行政部门的公安机关针对普通公民的“钓鱼执法”必须受到极其严格的限制(例如,必须有理由怀疑,并获得司法机关的批准),而且应以通过“钓鱼”来查证其他违法行为为目的,普通公民被“钓鱼”而犯下的罪行似可免於惩治。

第六章 地方自治与基本国策

民国宪法罗列中央地方权限和基本国策的做法,明显受到了1919年德国魏玛宪法的影响。上文论述过,德国魏玛宪法在中央政治制度设计上的严重缺点和教训,在1946年中华民国制宪过程中已被考虑,促成了民国宪法之改进型议会制(或称作倾向于议会制的双首长制)。基本国策入宪,并不是西方国家惯例,亦有一定程度的争议性,但无关宪政制度大体。下面分别简述地方制度和基本国策问题。

第一节 地方自治

地方自治是一个很大的话题,笔者在《黄花岗》杂志第46期发表的《民国宪法的联邦主义精神——致联邦主义者的呼吁》一文中详细讨论过民国宪法之地方制度的联邦主义性质,所以在此不再重复阐述这一论点,而主要讨论地方制度细节的展望:

一 台湾的经验

民国宪法基于中央地方均权制的原则,规定了具有广义联邦制性质的省县二级自治架构,但自治制度细节留给《省县自治通则》,后者因内战而至今仍未制订。

台湾现行《地方制度法》是因应宪法增修后冻省的局面而制定的地方自治规范。具有公法人地位、设置立法机关和行政机关的地方自治团体分两个层级,第一级为直辖市、县、市,设议会、政府,第二级为乡、镇、县辖市,设代表会、公所。省则成为行政院派出机构而不是自治层级,不设置立法机关而只设置谘询性质的省谘议会。直辖市和市划分为区,设置区公所;乡、镇、区划分为村、里,设置办公处;村、里划分为邻,不设置机关。

与民国宪法原文的省县自治架构相比较,台湾的地方自治制度在县以下增加了乡、镇、县辖市作为基层自治体,对中国大陆未来的地方自治制度设计具有很高的借鉴价值。直辖市和县级市所分之区,虽然与县所分之乡镇有可比性,但不具有地方自治团体的地位,区长一般由上级自治团体指派,这一点也是很有启发性的——都市化所造成的民政事业一体化,决定了直辖市和县级市是自然的地方自治团体,但其下的区则缺乏独立性;县之下的乡、镇、县辖市虽然规模较小,但自成一体,更需要全面自治,自主办理民政事业。

中国大陆目前的单一制行政体系,在省县之间设置了州//市层级。民主转型之后,此层级是否应成为法人自治体,有待讨论。

台湾的村里自治单位,与大陆农村类似,不设置立法机关,但行政长为民选。虽然都市范围内的里没有必要成为法人自治体,但自然村的法人资格具有现实意义,也可从东邻日本找到成功的例证。中国大陆未来的最基层地方自治架构似可为自治(具有公法人地位)的自然村和半自治(并非法人,但行政长由居民选出)的里,不设置代议机关而行直接民权(注:村民委员会是行政机关)。

虽然民国宪法并没有为县以下的乡镇、村里自治体提供自治权的保障,但西方国家的经验表明宪法对基层自治的保障并不具有必要性,例如具有数百年自治传统的美国就没有在宪法中涉及基层自治,而是由各州自行决定基层自治办法。所以,基层自治的规范可以付诸普通法律,甚至并入《省县自治通则》。

二 西方的经验

自民国制宪至今近七十年来,地方自治在西方国家取得了长足的进展,许多原本中央集权的单一制欧洲国家已经呈现了联邦化的倾向,积累了丰富的经验。这对中国未来的地方自治建设是极其有利的因素。

(一)辅助原则

欧洲地方自治事业最宝贵的经验,是德国学者于1950年代提出、载入1985年《欧洲地方自治宪章》的辅助原则(principle of subsidiarity,又译辅助性原则)。这一原则的含义,是个人和基层的自主权具有优先地位,更高层级的政府存在的目的是为个人和基层提供辅助,做后者无法胜任的工作。换言之,地方自治制度的原则是高层级辅助低层级,而不是传统的单一制那样低层级辅助高层级。

以高辅低的辅助原则,是民国宪法诞生之后方才出现的先进理论,对中国未来地方自治制度的优化具有极其重要的指导意义,虽然不一定以宪法修正案的方式载入宪法,但有必要载入《省县自治通则》。与孙中山先生提出的均权制相比,二者实则为一枚硬币的两面——在划分国家与地方之间、各个自治体之间的权限之时,以高辅低的考量与权力行使之适宜性(即均权)的考量相辅相成,可以促进自治制度的优化。

(二)狄龙规则

与此同时,我们应当考察美国这个以自治精神著称的联邦制国家的地方自治制度。美国各州下设的县(county,又译“郡”)并不是完全自治体而是州的派出机构;村、镇、市可经州议会批准而成为公法人自治体,但美国许多州并不承认基层自治体的自治主权,州议会有权改变其自治权限,甚至在必要情况下剥夺其自治地位(这一制度,通常冠以为之作出法理论证的爱荷华州最高法院狄龙大法官之名,称做“狄龙规则”)。例如,在实行狄龙规则的某州,某小镇招募了与其人口和治安不成比例的大量警力,在穿过小镇郊外的公路上设置较低的车辆限速,大肆拦截超速车辆,以开罚单为小镇创收,那么,即使被罚司机确实超速,即使该镇从往来过客缴纳的交通罚款中尝到甜头,如果小镇的这种行为过于放肆,违反了起码的社会正义,那么州议会可以决定剥夺该镇的自治权。美国这样的宪政民主旗舰,亦间或出现小镇滥权的现象,所以中国未来的地方自治建设不宜采用理想化的乐观主义,狄龙规则值得借鉴。

狄龙规则在美国的另一个应用,是州议会可以决定将某些已经具有法人地位的地方自治体强制合并,即使这一决定遭到了当地居民的反对。民国宪法为省县自治提供了保障,所以省县的重组与划界似应以居民同意为原则,但狄龙规则对省县之间和县以下的自治体似可适用。也就是说,省与县作为宪法规定的自治体,在我国地方自治体系中可以起到支点的作用,成为具有自治主权的公法人;其他自治体则不具有自治主权,在必要情况下可以由更高层级的主权自治体施加控制(自治主权的有无,即为狄龙规则在我国制度中的体现,不需正式冠以“狄龙规则”之名)。考虑到省对县自治所能够起到的监督职能,以及各级自治体的权限基本划定之后所应有的稳定性,县议会如果认为需要对其下某一自治体施加控制或将某些自治体强制合并,似应征得省议会的同意。同理,省对省县之间的自治体的强制行为似应以立法院的同意为前提。

辅助原则与狄龙规则并不矛盾,因为人性的弱点(包括贪婪、短视)有可能反映于地方自治体,导致其通过民主途径作出的决定在某些情况下出现流弊。片面强调地方住民自治权的不可侵犯性,有可能招致不良后果,这种危险在民主转型初期尤其值得注意。辅助原则和狄龙规则的并存,在扶植地方自治体的同时对其作出制衡,有助于其健康发展。待到民主宪政和地方自治完全巩固之后,狄龙规则(即主权自治体与非主权自治体的区别)可能只剩下字面意义而不再具有操作层面的必要性,但仍应保留于自治法规之中,以对地方自治体恶性发展的倾向作出遏制。

三 边疆族群自治的可行途径

如何为中国边疆地区的少数族群提供自治保障?这个问题上常见的主张,是以少数族群聚居的地域为单位,划分边界,创设自治体。但是,这一主张一方面忽视了历史背景(例如大西藏在历史上长期分属于不同的行政单位),另一方面在各族杂居地区会遇到难题,甚至引发社会危机。

笔者认为,少数族群自治问题的解决,需要跳出窠臼,寻找最佳方案:

1)考虑族群认同与自治事业的关系,地方自治的许多方面,例如卫生、交通、治安,基本上不涉及族群认同;反之,族群认同的最根本因素——语言和文化(包括宗教),在地方自治的诸多内容之中只有教育体系等少数项目与之有关。

2)地方自治的表现形式,没有必要拘泥于常见的层级,反而可以在必要的情况下为某些自治项目设立跨越层级、跨越省界县界、不具有排他性地理疆界的专门自治单位,不像通常的自治体那样负责一定地域内几乎所有的自治事业,而只负责专项事业。

基于上述两个方面的考量,不难得出结论:边疆少数族群自治的关键在于,针对族群认同的要素,在通过宪政民主制度充分保障人权的基础上,确保各个族群传承发展本族语言文化的机会。具体的操作方案,就是在教育文化方面采用灵活的自治政策,设立跨越省县边界的教育文化大区,使边疆少数族群可以通过自己的教育文化大区实现本族语言文化的传承和发展。与此同时,不凸显族群特性的民政事业由省、县、基层自治体负责,其管辖范围应当尽量以历史沿革为出发点,在中国大陆的宪政民主制度巩固之前不宜急于重组。教育文化大区制度,能够尊重和保护各族的特殊性,并避免冒进自治所可能带来的族群冲突的危险。

大区的概念,对应于英语region一词。欧洲政治语汇中通常把“大区”与“地方”(locality)区分开来,认为大区是国家之下的最高层级,高于地方;汉语则通常把国家之下的任何区域都称作地方。由于国情的不同,大区概念不可生搬硬套于中国,不宜成为省与国家之间的另一自治层级(中共的所谓自治区实乃省级单位),但从国族构成的角度来看,作为国族的中华民族之内的各个族群如果有宏扬本族语言文化的需求,那么为此设立跨越省界县界的教育文化大区就成为必要而可行之举,作为地方自治在中国的表现形式之一。

在各族杂居地区,教育文化大区可以呈现盘根错节的局面,居民或以自然村为单位、或以学校招生地域范围为单位,举行投票,对公立学校的教育文化大区归属作出选择。如果两个选择得票比较接近,则可设立两所学校,每个学生的就学由家长决定。如果某项选择在某一地区的每一个投票单位都不占优势,但此项选择在临近的几个投票单位的总和达到了一定的标准,那么此项选择所对应的教育文化大区就应当在达到标准的数个投票单位的居中位置开办学校,以满足需求。如果某项选择在某个地区占据压倒多数地位,但少数派的家长不愿让孩子进入多数派所决定的教育文化体系,那么为了尊重个人自由和受教育的权利,国家应当为这些学生发放代金券,学生可以凭代金券冲抵私立学校的一部分学费(代金券制度将在下一节详细讨论)。上述设想以其灵活性避免了零和游戏,兼顾了族群自治需求和个人自由。教育文化大区在地域方面不具有排他性的地理疆界,可以互相交叉重迭,而且与省、县及基层自治体并行不悖。

基于民主原则的省县自治,在某些省县有可能自然形成边疆少数族群的绝对主导地位(如藏族在西藏),也有可能形成汉族主导省县、少数族群主导某些县乡的局面。在后一种情况下,教育文化大区制度就成为民主原则与族群自治之间的桥梁,不偏于任何一个极端,有助于民主宪政的巩固,也有助于多元并存、各族和睦的中华国族的长远发展。

教育文化大区制度与民国宪法的省县自治和教育文化条款并不矛盾。教育文化大区可以具有特殊的公法人地位,由《省县自治通则》规范其与各级自治体的协作关系(包括财务关系),以及基层教育文化机关的民主选举机制和问责机制。

此外,民国宪法第168169条规定了国家扶植边疆民族自治的基本国策,对教育文化大区和各级自治体皆可适用。作为特殊公法人教育文化大区,可以获得国家的特别扶助,在符合民主原则和国家关于教育水准的基本要求的基础上自主办理教育文化事业,在涉及宗教的领域(如藏族幼童出家或在寺庙接受教育)还可以有特殊的规定,在此不详细讨论。

第二节 基本国策

1919年德国魏玛宪法开创了国策单列章节载入宪法的先例,但这一做法在魏玛德国时期即引发了争议,某些国策难以具有规范性的效力。当世各个民主国家的宪法,以相当长的篇幅规划基本国策的并不多见。但是,基本国策入宪并不是根本性的瑕疵,我们应当采用务实的态度对待民国宪法的国策内容。

一 不同性质的国策条文

基本国策,尽管具有前瞻性和指导性,但社会经济的动态发展意味着制宪者不可能预料到日后所有可能的政策细节,制宪者的善意期待也可能带来某些不切实际的政策愿景。因此,民国宪法基本国策条文并非完全具有约束力,某些条文必须采用灵活的解读。下面分三类讨论基本国策条文:

(一)边界规范性的国策条文

为政府行为和政府人事构成划出边界条件的规范性国策条文,具有完全的约束力。外国宪法中的此类条文时常散见于宪法各个章节,而不是集中于专门的国策章节。

民国宪法第138-140条对军队国家化和军人不得干政的规定,就是典型的边界规范性条文,通行于民主国家。第164条关于教育、科学、文化经费占预算总额的最低比例,亦属于边界规范

(二)授权式的国策条文

某些国策条文明确提及经法律许可依法律限制,相当于对政府的立法授权,就法理而言是规范性的授权条文,但没有明确划出边界条件,所以就操作而言留有充分的弹性空间。民国政府如何立法,虽然需要依据宪法相关条文提出的立法原则,但仍然具有因地因时制宜的灵活性。

民国宪法第145国家对于私人财富及私营事业,认为有妨害国计民生之平衡发展者,应以法律限制之,就是典型的例子。以美国政府为代表的西方国家政府,虽然不一定从宪法中获得如此明确的授权,但通过税收条款和经济贸易条款的灵活解读,无一例外在这些方面积极立法,如美国的反托拉斯法。民国政府如何衡量国计民生之平衡发展取决于动态的时代共识而不是1946年制宪者的定见。国府迁台之后并不拘泥于节制资本的字面意义,而是实行了促进私营产业的经济政策,带动了台湾的经济腾飞。

(三)方针愿景性的国策条文

并非边界条件、亦没有明示立法弹性空间的国策条文,具有施政方针和愿景的性质,实际效力取决于其在具体社会经济环境中的可操作性。政府立法施政之时,如果有条件满足宪法中相关国策的要求,则必须满足之;如果没有条件满足之,那么政府决定部分履行或无为,并不违宪。

例如,民国宪法第152人民具有工作能力者,国家应予以适当之工作机会,在字面上显然是一个理想化的愿景,不具有完全实现之可能,至多得到部分实现。如果国家遇到财政困难而无法帮助失业人口就业,那么国家的无为并不是对这一条文的直接抵触,也就属于宪法容许的范围之内。至于国家机关在必要时裁撤冗员的做法,与民国宪法第152条无关,因为此条文指的是国家帮助就业的社会功能,而不是由国家作为雇主来直接提供就业机会;反之,国家作为公法人,享有相应的权利,包括裁撤冗员的权利。

此外,方针愿景性的基本国策条文如果涉及并非日常通用语汇的意识形态术语,其含义必须以其后的细节条文为准,而不应以宪法之外的任何意识形态为准。

民国宪法142国民经济应以民生主义为基本原则,实施平均地权,节制资本,以谋国计民生之均足,因涉及意识形态术语而不具有明确含义,需要由第143-151条阐发其具体内容。平均地权,节制资本在民国宪法中并不意味着孙中山生前的具体政策主张,而是由第143-145条作出务实的界定

二 以“中间略左”的国策遏制极左

19464月的政协宪草之基本国策条文相当笼统。制宪国民大会期间,以国民党籍代表为主体的制宪国民大会接受了政协宪草的政体架构(仅有略微修正),但在地方自治和基本国策方面对政协宪草作出了扩展,阐明了许多细节。民国宪法关于国民经济、社会安全、教育文化的基本国策条文所具有的左派倾向或社会主义倾向,实则反映了参与制宪的国民党、民主社会党和青年党对左派政策的认同,以及左派思潮在当时全球范围的影响力——二战前后,宪政民主国家没有一个选择以右翼经济社会政策对抗极左共产势力,而是无一例外采用了略受左派影响的、温和的经济社会政策,甚至有工党或社会党胜选执政。

以二十一世纪的视角来衡量,定格于1946年的民国宪法基本国策条文大都属于现代自由民主国家(包括美国这样并非福利国家者)的政府普遍承担的社会职能。政党竞争和选民的民生诉求,导致经济、社会、文化政策中间偏左的状态成为现代自由民主国家的常态,民国宪法的基本国策在这个尺度上只是中间略左(和福利国家相比甚至靠右),而且在经济政策上为自由经济留有巨大的立法空间。

从务实的角度而言,民主转型之后的中国不可能实现最小政府无为而治,所以自由至上主义者和新自由主义经济学者有必要以客观的眼光看待民国宪法。事实上,民国宪法的基本国策条文不但可行,而且可以以其“中间略左”的性质,起到遏制极左势力的功效。

就大体而言,民国宪法的经济、社会、教育政策能够容纳中国大陆未来无法避免的社会福利诉求,并为之提供框架,可以避免其恶性膨胀。中国大陆贫富悬殊和仇富心态盛行的国情民情有可能为极左政治力量的兴起提供温床,民国宪法的基本国策和中共目前的极右政策相比对人民可以有相当大的吸引力,对极左势力不啻釜底抽薪。

就细节而言,民国宪法第143条对平均地权所作出的具体解释,在效果上将地产税和土地增值税划为国家税种,这就避免了极左势力在地方施行某些极左政策的可能——如果极左政党在地方自治体胜选,将无法对地产和土地增值课以重税。此外,土地增值税归人民共享之而不是分享的规定也避免了均分财富的误区,即使左派政党在中央选举获胜,亦无法平分土地增值税,必须依据共享的原则用之于公共事业。

三 国策展望

如前所述,民国宪法的基本国策章节并无大碍。但是,在保留1946年的基本国策的同时,是否有必要添加新的内容呢?笔者认为,在民主转型时期全国各界取得普遍共识的前提下,下述自由主义的考量似可载入宪法,作为对1946年左派影响的平衡和补充

(一)公共政策的个人自由原则

自由主义在民国制宪的年代并不是国内外思潮的主流,今日则具有极大的影响力。政治经济领域多年来的理论与实践已经表明,组成人民的个人并不具有利益的一致性,国家政策在相当多的情况下会侵犯一部分个人的利益和自由。虽然自由并不是绝对的,但是公益同样并非绝对,如果在政策上强调人民的整体利益(或者说多数人的利益)而忽视了个人自由和少数人的利益,那么政策走向偏差的可能性势必加大。国家和各个自治体制定公共政策之时,有必要尽量尊重个人自由,在尽可能多的方面给个人以选择的机会。

上文讨论教育文化大区制度时简单提及的教育代金券制度,就是典型的例子。如果家长出于某种原因不愿送子女去公立学校入学,政府是否应当以代金券的形式为他们提供一定的补偿,以冲抵私立学校的费用?笔者认为,教育代金券制度尊重个人自由,促进社会的多元化,为公立学校造成竞争压力以提高其质量,并且在多族杂居地区为教育选择问题提供解决方案,具有极强的合理性。

教育代金券制度的讨论,仅仅是抛砖引玉。如果一定程度的个人自由原则能够载入宪法,将大有裨益。例如:国家及自治公法人制定公共政策,应以尊重个人自由和个人选择为基本原则,人民不选用公营事业而蒙受重大经济损失者,应按适当比例,专款专用,予以补偿。

个人自由,在孙中山先生的三民主义理论体系中并未得到正面表述。但是,这一事实出于国民革命的历史背景,孙中山强调的是国民党党员让渡个人自由于政党,形成合力,以期在革命成功之后享受自由平等(192411月在黄埔军官学校的告别演说中更以商人投资与分红的时间差为例,说明这个道理)。孙中山毕生致力于国民革命,不曾就革命成功、宪政施行之后的个人自由问题作出阐述。事实上,个人自由问题(尤其是与公共政策有关的个人选择问题)在西方学术界直至近几十年(甚至近十数年)方才获得重大突破。我等后人在宪政制度设计之中为个人自由和个人选择提供保障,在某种意义上继续了先贤未竟的事业。

(二)福利制度避免奖懒罚勤的原则

虽然中国几乎没有成为欧式福利国家的可能,但一定程度的社会福利是不可避免的,也为民国宪法基本国策所要求。在这一前提下,自由主义者的要务是优化福利制度,至少需要避免福利制度奖懒罚勤的倾向。为此,在民国宪法的国策部分明示福利制度不得奖懒罚勤这一基本原则,就具有积极正面的意义,为中国未来福利制度的立法过程提供准绳。

总结、展望和结论

总结

1946年制宪国民大会在多党协商的基础上制定的中华民国宪法,包含了极其精妙的制度设计,对当今和未来的中国仍然具有强大的适用性。宪法之外的宪政制度细节,亦需要结合中国国情与民情,作出优化选择。

与西方国家盛行的简单代议政体相比较,民国宪法的重要特色是以实行代表制民主机制的国民大会对代议制五院政府作出补充和制衡。为此,本文以相当长的篇幅论述了权能区分原理和国民大会制度的细节,以帮助读者理解其精义。中国作为人口极多的大国,不宜照搬西方代议制度,因为议员人数过多则难以议事,人数稍少则每一名议员对应于过多的选民。国民大会制度,规避了代议机关的议事问题,同时能够提供传达民意的渠道,对中国尤为适合。

总统一职,在民国宪法的改进型议会制中并非完全虚位,而是具有些微实权,在行政院与立法院相争之时可以影响政局走向,平时则可以有民意沟通方面的柔性职能。总统完全虚位的议会制,盛行于西方民主国家,但未必适用于中国,民国初年临时约法之下多次发生的府院之争就是例证。民国宪法之极其接近议会制的双首长制,是欧式议会制与欧式半总统制之间的中道,而且国民大会间接选举总统的制度有助于选出合适的人选并避免其擅权倾向,切合中国国情、民情和传统。

政府五院之中,行政院在对立法院负责的同时具有相当程度的独立性,是改进型的议会制,有助于政治的稳定。立法院作为唯一的代议立法机关,责任重大,所以其构成和选举制度的优化极其重要,本文在这一方面作出了深入探讨,并提出了有助于共识决民主机制的排序复选政党名单比例代表制作为立法委员选举的最佳方式。司法院的架构优化,考试院的职能优化,与监察院的政治价值,也是本文的议题。

地方自治和基本国策,并不是本文的重点,但这两个方面有许多制度优化的机会,国策的解读方式也有必要厘清。在民国宪法有关条文、台湾的经验和西方国家经验的基础上,本文进一步提出了教育文化大区制度的设想,作为边疆地区民族自治问题的解决方案,以及反映自由主义理念的公共政策主张,作为民国宪法之基本国策的补充。

总览民国宪法,笔者认为,唯一一处必须修订的条文是立法委员人数。其他少数条文的修订或增删,亦可在时机成熟的时候进行,但制度设计之优化通常可以通过普通法律而不是宪法。

民主转型道路的展望

民国宪法曾施行于中国大陆,中国人民曾依据民国宪法,以民主的方式,于1947年选出行宪后第一届国民大会,于1948年选出第一届立法院,这两次民主选举确立了民国宪法的合法性和法理正当性。中共的叛乱,中止了民国宪法在中国大陆的实施效力,但中共以非民主的方式制定的所有宪法都是不合法亦不正当的,民国宪法仍然是中国唯一一部具有合法性和法理正当性的宪法。所以,中国大陆民主转型的过程,应当是回归民国法统的过程,在中共恶法已废、亦没有新宪法取代民国宪法的情况下,民国宪法是中国转型时期的当然选择,不需再度核准,即应恢复效力。

但是,民国宪法从恢复效力到完全落实,必须有一个过渡时期。在这一过渡时期的初期,临时政府可以大致依照民国宪法的架构来组织,为人民的自由提供切实的保障,但并无民意授权,尚且不是民主政府。临时政府以自由为原则,以宪政为基础,以民主为导向,在稳定大局之后即应着手准备国民大会代表的选举,作为中国大陆民主转型过程中的第一次全国大选。国民大会负有修订宪法和选举总统的任务,而且有可能需要通过一些具有宪法效力的临时条款,以确保中国大陆民主转型的顺利进行。

国民大会的召开,将是中国大陆民主转型过程中里程碑式的成就。其后的立法委员选举(依据国民大会确定的立法委员名额分配方式),将是这一过程的下一座里程碑——民选的代议立法机关和随之形成的责任内阁,将标志着中国大陆的中央政府获得民意授权,成为民主政府。但是,民主宪政建设必须以切实的地方自治为依托,这一任务仍将需要相当长的时间。在省自治完全实现之前,中央政府的监察院有可能需要由国民大会代为选出,这一点可考虑由国民大会在过渡时期临时条款中作出规定。

结论

略为增修的民国宪法,加以配套的制度细节,是极其适合于中国的宪政制度,是中国大陆民主转型和中国统一的最佳道路。中国大陆民主化的过程,应当是回归民国法统的过程。

与此同时,人民的民主素养和宪政理念、活跃的公民社会、独立自由的媒体,是宪政民主得以巩固的必要条件。民国宪法及配套制度对这些因素有积极的促进作用,民间团体与个人也同样责无旁贷。在民国宪政制度框架之下,人民与政府的良性互动必将造就一个极民主、极自由、人民幸福而有尊严的中华民国,这将是我等奋斗的目标。



最后编辑时间: 2016-03-20 09:15:47

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