第二章 争议焦点：笔会应否被法律视为一宪法权利侵权主体

下面是我的《调卷复审令请愿书》中的“送审问题”（Questions Presented）：

这是一个发生在世界各地所有流亡异议者群落中的普通故事：在自己的母国追求着普世价值的异议者组织内部，是否也应当遵循普世价值？本故事的唯一特别之处只是：被告刘晓波在本案立案后不久便成了诺贝尔和平奖得主。

现提交复审的问题是：

1、是否下级法院的裁决与下列法律和案例相冲突，从而独立中文笔会在法律上应否被视为一个“政府角色”：1）联邦基金的接受者必须在所有领域遵守各项公民权利法（[R]ecipients of federal funds must comply withcivil rights laws in all areas）；[1] 2）一种缜密的财务和监管关系使其被挑战的行为与政府（行为）相联系（An elaborate financial or regulatory nexus ties thechallenged conduct to the State.）。[2]

2、是否下级法院对本案的裁决，与如下两个判例及其背后的宪法精神相冲突，从而独立笔会在法律上应否被视为一个“政府角色”：1）“自由表达和工会内的政治批评的代价是不能有受到开除或其他纪律处分的风险。”（The price of free expression and of politicalopposition within a union cannot be the risk of expulsion or other disciplinaryaction.）；[3] 2）“正义的基本原则是，任何人在没有机会行使其辩护权的情况下，均不得被定罪或惩罚。这一规则并不仅限于法庭……，一个组织开除成员的行为就是一个准司法机构（行为）……。”(It is a fundamental principle of justice thatno man may be condemned or prejudiced in his rights without an opportunity tomake his defense. This rule is not confined alone to courts… a society actingupon the expulsion of a member is a quasi judicial body,）[4]

按照联邦最高法院院规，这个“送审问题”，必须居于《请愿书》之首，必须首当其冲地呈现并浓缩在它的的扉页上。凡在“送审问题”中未被列出的任何其他事项，最高法院一律不予复审。根据我在网上检索到的各种谈论撰写该《请愿书》的“写作秘笈”以及若干实战样板，均要求“送审问题”，最多不得超过三条。

从本人提交送审的两个问题中可以看出，其中每个问题中都提到了这同样一句话：“从而独立笔会在法律上应否被视为一个‘政府角色’”。

这恰正是本案争议的全部焦点之所在。

此处“在法律上应被视为”这个词组，英语为：be deemed in law。这是在美国打以非政府为被告的宪法权利侵权官司，必须得用上的一个关键词。因为，如果被告直接就是政府机构或公务员，那很简单，你就是公权主体，这没话说。但如果被告是非政府法人、民间机构、私人组织、……，那其行为是否构成宪法权利侵权，该被告是否系宪法权利侵权主体，这里的法律前提和逻辑前提，便端赖它是否在法律上可被视为、应被视为一个公权侵权行为，以及相应的公权侵权主体——“政府行为”及其“政府角色”——了。

本案请愿书扉页

不过，在具体个案中的某非政府法人及其行为，应否被视之为一个政府角色（State Actor）、政府行为（StateAction），尤其是其中的判定的标准以及该标准背后的基本原则，则统统都超出了某具体个案的范围而具有更普遍的意义了。美国最高法院的注意力，它调卷复审所要关注的焦点，却恰恰正集中在这些对全国有着普遍意义的案子上。

所以，本案既然已经打到了美国联邦最高法院，那么对于案情事实的真伪，就已经不是联邦最高法院关注的重点了。因为任何案子一般经过初审阶段的拉锯，它所涉及案情的重大事实多半已经弄清。故案子走到上诉法院这一级，其重心就已开始偏向于法律的争议了。正好，本案事实部分还真就是笔会最大的弱项。正是它们，正是那些明目张胆和肆无忌惮行为所构成的铁的事实本身，当年才让我痛感以刘晓波为首的笔会那一伙应打上引号的“自由主义者”小帮派欺人太甚，太过霸道，从而促使自己下定决心要走上法庭，与之对簿公堂。

十年来的拉锯早已显示，如下三位一体的事实让被告在案情的事实部分已辩无可辩：

1）我那篇长约15,000字的公开发表的长文——《播下跳蚤，收获龙种——从“排郭门”看民间营垒对健康竞争伦理的呼唤》——按时间倒序赫然列于“高寒诽谤证据”之首；

2）整个“高寒诽谤开除案”从头到尾均未曾有过一秒钟听证，而且还在长达一年的时间里，一再拒绝任何有关听证的呼吁、抗议和复议；

3）所谓“被诽谤人”陈迈平，坚拒为貌似给他本人正名伸冤的所谓“高寒诽谤-开除提案”签名背书，并公开抗议笔会理事会利用他的名义去开除高寒。

对于以上这些有着大量证据支持的铁板钉钉的事实，被告衮衮诸公还有什么可狡辩的？！当然，笔会法律顾问李进进律师的搭档雷伯格律师，仅听一面之词也曾试图狡辩过和强辩过，但却被我拿他的“伪证受罚”法庭誓言一步棋就将其逼到死角：“既然被告律师声称自己熟悉本案的全部细节，并当庭宣誓甘愿伪证受罚，那么，就请出示您所声称的笔会有过听证的任何细节：何时何地何人举行过该‘听证’，并请当庭出示听证记录。否则，那就自己承受作伪证的后果吧！”只此一招，笔会律师便一下哑了壳，从此便总是绕着“事实”走，再也不敢提整个案情事实这茬事了。

从此，笔会律师便全力以赴将其辩护的重心放在法律上，放在拼命否认笔会是一个“政府角色”，拼命论证它只是一个“私人角色”（Private Actor）上了。

既然本案主打的是侵犯宪法权利，是对受到美国宪法保护的公民权利的侵犯，是对言论自由权和程序正义权的侵犯，那么，这个“侵权”要能够成立，就自然必须得有侵权的主体和客体了。固然，本人作为受害人、作为被侵权人、貌似当然就是一个宪法权利遭侵犯的客体。但是，问题并没有这么简单。客体与主体，从而侵权客体与侵权主体，均互以对方作为自己存在的前提。因此，没有宪法权利的侵权主体，也就自然不会有宪法权利的侵权客体。所以，被告即使无法抹掉上述那三位一体之铁一般的事实，但倘若他能够否掉他自身的“宪法权利侵权主体”这个法律地位，那么，此案的宪法权利侵权性质也就不复存在了。从而，原告的宪法权利遭受侵害的这个“宪法权利侵权客体”的法律地位，也将随之消失。因为既然这侵权的主、客体，互以对方作为自己存在的前提，那么，没有了侵权的主体，又何来侵权的客体？由此可见，打掉了本案中独立中文笔会的“宪法权利侵权主体”，也就彻底颠覆了本案的宪法权利侵权性质。由此即可见本案的法律争议焦点之所在了。

不错，自独立战争建国以来，美国便一直奉行着公法、私法两域分治，亦即私法自治的传统。在美国，宪法从来都是用以规范政府，约束政府和限制政府的。尤其是被称为“人权法案”的宪法修正案，它简直就是政府、是公权力的一个紧箍咒。这当然是欧美资产阶级革命打败和战胜中世纪专制王权的一个革命性成果，是人类政治文明进步的一个阶梯。

然而，真理却总是有边界的。哪怕是向着相同的方向多迈出半步，真理便亦会立即转化为谬误。本案对宪法权利侵权主体的认定标准，就恰正处于这个临界点。独立中文笔会作为一个非赢利机构，它在自己的组织内部侵犯言论自由和程序正义的行为，至今还逃避着法律的惩罚，就是托庇于美国的这个“宪法权利侵权主体仅限于政府”之公法、私法分治传统。

然而，自二战以来，宪法在民事纠纷中的司法适用，也被法学界称之为宪法的私法效力或平行效力问题，在各国——无论是大陆法系还是海洋法系——宪法权利侵权的司法实践和宪法理论中，均被逐步提上了日程，并渐次地形成某种宪法权利对私法领域渗透的大趋势。也就是说，宪法权利除了依照传统，用于规范政府与公民的关系外，还可在一定程度上、一定范围内，用于规范公民与公民、公民与法人之间的私法关系。而在这整个大潮中走在最前列的，则要数大陆法系的德国和海洋法系的美国了。

在德国，宪法的私法效力被称为“价值辐射”（Value Radiation）理论。在美国，这同一个命题则被称之为“政府角色”（State Actor）理论，它由联邦最高法院通过一系列释法和案例加以阐发。根据这一具有美国特色的“政府角色”理论，即使你是100%的私人公司，但只要符合特定的标准，你也可能在法律上被视为行使了某种“政府行为”，从而被法律视为一个“政府角色”了。由此你便自然得承担起相应的宪法权利侵权责任。

实际情况正是如此。本案十年来双方在法律上的博弈和拉锯，包括眼下正提请美国联邦最高法院的调卷复审，均无不是围绕着这个宪法权利侵权主体，围绕着这个“政府角色”来展开的。

请看笔会律师的典型辩护：

剩下的唯一问题就是：独立笔会究竟是不是一个可作为宪法权利侵权主体、从而可侵犯上诉人言论自由权的“政府角色”，对此的答案则是一个响亮的“不”!（笔会《反驳上诉书》英文版第6页）

原告争辩道：他的言论自由权遭到压制。然而，没有比这更离谱的论调了。原告的言论自由从未遭到过压制甚至削弱。所谓压制他及其观点的事从未发生过。不过，由于私人的原因，一个私人公司认为可以将他从会员中除去。没人要阻止他做什么，想做什么，对谁去做，这些都随他的便，独立笔会从未试图去压制他。笔会不过是从他的行为举止上，仅仅不想再要他作为本会的会员而已。（笔会《反驳上诉书》英文版第7页）

是的、是的，“笔会压制他及其观点的事从未发生过。”，因为把批评者的声音关在门外，对内部的任何异议声音杀鸡儆猴、杀一儆百，这一切的一切都不是“压制”，都与“压制”无关。被告律师以为将同一件事情换上一个提法，该事情的性质就会迥然而异。这真可谓捏着鼻子哄眼睛，好一个“隔壁王二没偷银”似的专业辩护！

由此可见，并非如同笔会律师所强调的那样，只要死死抓住笔会是一个“私人公司”这一根稻草，笔会就可以自然而然地、理所当然地逃脱其被法律视之为“政府角色”，被法律视之为宪法权利侵权主体，从而就肯定能赢得这一场官司了。事实上，在美国，非政府法人被联邦最高法院判决为公权力侵权，被判为宪法权利侵权的案子多的是。它们有：俱乐部、工会、停车场、学校、体育组织、……等等、等等。

诚然，要认定独立中文笔会是一个宪法权利侵权主体，也绝非易事。至少，历经十年的这一场“马拉松”官司，原告至今还未获得成功。我从上诉开始，除了各种常规的论证之外，还针对笔会这种公益性非盈利机构的特点，尤其是针对这“公益机构”往往躲在“私人角色”荫庇之下的特点，而提出了自己的颇具挑战性的一个论点。

本案的挑战性在于，它不仅涉及到美国司法解释和司法实践中业已存在的有关“政府角色”的既定准绳，而且还涉及到是否应当扩充这些既有准则。譬如，我在上诉状中就明确提出：请法官在审理宪法权利侵权案时，可否考虑在那传统的“政府角色”与“私人角色”两极之外，再增添一个全新的“公共角色（Public Actor）”的概念与之并存。我的依据是：几乎所有非赢利性的公益组织，其法律地位，均无法用一个“私人角色”来加以归类。这是因为这些组织的所有权其实并非任何私人所有。

基于此，我问道，若说独立笔会是一个“私人组织”，那么，谁是笔会的所有者？是刘晓波吗？是郑义吗？是理事会的衮衮诸公吗？是他们中的任何一个人吗？他们中有谁敢于拍着胸脯说：“这独立笔会就是我（们）的私产”呢？！

所以，针对笔会律师李进进/雷柏格的典型辩护，我的典型反驳如下：

独立笔会一直以来，以“言论自由”为旗帜，以“言论自由”立章程，以“言论自由”招会员，更以“言论自由”为资格，从美国政府——经由国家民主基金会（NED）——获得其推广“言论自由”等普世价值的政治拨款，年复一年已逾10年，总计超过150万美元，且占其运转资金的99%。

可突然间，这同一个法人又公然宣称：那个“言论自由”与己无关，因为它只是一个“私人公司”、“私人角色”；而侵犯“言论自由”和“正当程序”，却都仅仅是“政府角色”才可能沾得上边的事。（高寒《调卷复审令请愿书》英文版第6-7页）

根据《公民权利恢复法1987》（CivilRights Restoration Act of 1987），任何联邦基金的领取者都必须在所有领域遵守公民权利法，而不仅是在某特殊的领域或直接领取联邦基金的那个领域。

更有甚者， 按照参议院于1988年1月28日投票通过《公民权利恢复法1987》修正案时的解释：即使是私人组织，一旦领取了联邦基金的资助，它也必须承担起遵守一切公民权利法案的义务。（高寒《调卷复审令请愿书》英文版第21页）

对于“谁是非赢利组织的所有者？”这一常见问题，有回答：“无人”的，也有回答“无人或每一个人”的，……。尽管法学界对此命题有分歧有争论，但在“无人”这一基本点上，整个法学界则是没有任何分歧的。

由此可见，美国宪法权利侵权案中的这个“私人角色”，不是凭空从天上掉下来的，它是以“私人所有者”为前提的。既然非赢利组织谈不上是私有的，那么，在任何宪法权利侵权案的司法实践中，简单地将其归类为“私人角色”，就没有法律基础了。（高寒《调卷复审令请愿书》英文版第31页）

固然，公法与私法的两域分治，宪法与民法的各司其职，这是欧美法制史上一个源远流长的传统。然而本案要挑战的，并不是这个传统本身，而是对这个传统的僵化理解和僵化运用，以及由此僵化而衍生出的公民之宪法权利在实践中的某类缺位和某种虚置。

锟斤拷锟洁辑时锟斤拷: 2022-04-15 05:05:37