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独立评论

作者: 司徒一   關於權利與權力的概念,重貼舊文與虛懷若谷先生商榷 2011-08-15 21:08:50  [点击:3591]
多日未看獨壇了,今天才讀到虛懷若谷先生上週《再談權力和權利》一文,有許多不同意見,直接回帖已為時過晚,所以另發新帖,請多包涵。

虛懷若谷先生認為“權利(right)是每一個人生來都有的,無需任何資格”,這個定義過於狹窄,歸化入籍而取得的公民權就是一個反例。“權力則是一個人控制別人的力量”,在通常語境中基本適用但不全面,比如人對自身的權力。關於這些基本概念,我在兩年前研讀過二十世紀初美國學者霍菲爾德(W. N. Hohfeld)的權利理論,寫了一篇很長的心得,貼上網壇後被《黃花崗》雜誌收錄發表,下面是全文鏈接和幾段摘要。近兩年工作過忙,沒有在理論問題上費心思,現在只好翻出舊貨,願意討論。

《權利與自由的邏輯體系,兼論財產權屬於自由》全文鏈接

摘要:

一、霍菲爾德理論

美國法理學家霍菲爾德1910年代發表的兩篇論文(合輯為《司法推理和其他法律文件中應用的基本法律概念》Fundamental Legal Conceptions,As Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays一書)以嚴密的邏輯,將法律體系內人們通常所說的權利(right)解析為四個基本類別,每一個類別都與落實於他人的某種概念形成相依關係(correlatives)並與落實於權利主體(下文稱之為“自己”)的另外某種概念形成相反關係(opposites)。霍氏原著對前兩個類別的英文命名並不符合語言習慣,這裡就不使用原著用詞了,而是直接引用當代學者常用的詞彙:

(1)Liberty right,是自主行事或獲准行事的自由,不依賴於他人的義務、反而依賴於他人沒有權利要求自己不這樣行事(他人的no-right)。與之相反的概念是自己承擔了不這樣行事的義務(duty)。Liberty right的具體實例,包括“天賦”的,比如發表言論,也包括後天的,例如,我有一片物業,自己可以在那裡隨意走動,這一權利屬於liberty right;旁人本來沒有到我的私產上走動的權利,但我如果請一位朋友在某日來做客,這位朋友就通過業主的許可而獲得了在特定時間進入這片物業的liberty right。

(2)Claim right,是依賴於他人義務(duty)的權利,自己有權向他人提出履行義務的要求。與之相反的概念是自己的無求或無權(no-right)。“No-right”的概念單獨用在這裡好像是無病呻吟,但這個概念用於他人則能夠與自己的liberty right形成相依關係,所以仍然是有意義的。Claim right的例子:我可以要求外人不得進入我的物業;我如果把物業出租給別人就可以依據租約要求後者後者定期付租金。

(3)Power,是修改其他權利(包括自己的權利和他人的權利)的能力,依賴於被修改的權利的主體(可以是自己)有接受修改的責任(liability)。與之相反的概念是自己的無能(disability)。上面liberty right的例子講到一位朋友本來沒有進入我的物業的權利,但我可以給他許可,修訂他的權限,使他獲得新的權利,給出這一許可就是我的power。

(4)Immunity,是針對他人power的豁免,依賴於他人的無能(disability)。與之相反的概念是自己的責任(liability)。請注意,power與immunity的上下文之內的“責任”並非義務的同義詞,而是豁免權的反義詞,沒有豁免權就意味著必須接受他人對自己權利的修改,是被動接受的責任而不是付出的義務。Immunity的例子:假如有人試圖進入我的物業,我可以援引法規(甚至不成文的習慣法)阻止這種行為;依法不受侵犯,就是我的immunity。

針對這四項權利類別的解析,有兩個要點需要及時挑明:其一,人們通常談論權利與義務的時候往往不明確指出誰的權利、誰的義務,從上面的分析可以看出,如果說權利與義務有直接的對應關係,那也是一方的claim right與另一方的義務,而不是某一方同時具有的權利和義務(此二者只有間接的關係)。在這個意義上,claim right可以被視為狹義的權利,而且與契約相關(契約的目的就是界定締約各方的權利義務關係)。其二,人們通常所說的某某權利,在霍菲爾德體系中一般不屬於四個類別中的某一類,而是“複合權利”,需要細致拆分為數項“子權利”成分,每一項子權利可以歸入四類之一,各項子權利的復合體才是日常用語的具體每一項權利。比如言論自由,通常的含義至少包括了提出言論的liberty right(考慮相反關係,自己沒有不發表言論的義務)和要求外界不干涉自己言論自由的claim right(考慮相依關係,他人承擔不干涉的義務)。

後人所說的liberty right,霍氏用privilege(特權)來指稱。雖然“特權”在某些上下文裡有這樣的含義,但在通常語境中並非如此,所以美國法律界與學術界從來沒有普遍接受這個用詞,但國內學者涉及霍氏理論的論文則拘泥於原著。“特權”固然不妥,但如何翻譯liberty right呢?鑒於哈耶克的liberty vs. liberties理論中的liberties有時被譯為“自由權”(或“自由權項”),“自由權”這個中文名詞也許不宜用於翻譯liberty right。考慮到霍氏體系的解析性質,具體分析各種權利的時候細分出來的liberty right等成分是不能在這一體系之下進一步分割的最小單位,那麼能否炮製一個新名詞──“權素”──來描述霍氏體系的權利分類?“自由權素”,或許可以精確表達liberty right的概念。我不是專業人士,炮製新詞屬於大膽之舉,好在霍氏體系作為通常“權利”概念的深入解析並不需要進入日常用語,所以下文直接用英文liberty right,暫且回避中文翻譯。

釐清了霍菲爾德對權利的四項分類和其中的邏輯關係之後,還需要指出的是,前兩項(liberty right與要求權)直接作用於人們的行為,因而被當代學者稱為一級權利;後兩項(power與豁免權)總是針對其他的權利(包括其他的二級權利)而間接作用於行為,所以是二級權利。

如果從邏輯的角度來分析各項“權素”,那麼liberty right與power具有相似的邏輯操作:權利的主體的行為或能力。要求權與豁免權則取決於權利的受體(他人)的行為或能力/無能。所以,當代學者經常把霍氏四分法的power與liberty right合並起來統稱liberty right、豁免權與要求權合並起來統稱要求權,這種二分的權利分類可以看作廣義的liberty right與廣義的要求權。為方便起見,下文的liberty right和要求權多用廣義概念,只是在具體分析某些複合權利、涉及power與豁免權的細節的時候才回歸四分法的狹義。

Power歸入liberty right,不但在邏輯操作上沒有問題,而且不違背通常的“自由”概念。比如商業活動是商業自由的主要成分,財產的買賣、交割,涉及產權的修訂,所以屬於power。再考慮一方施加於另一方的power,比如依據契約或法律的授權而發號施令,包含了要求權的因素,也包括了power的因素(因為命令導致其他權利界限的改變);單看提出命令的行為(不考慮受令者的服從),把命令看作自由是說得通的,可以算作一種特例。豁免權,實際上是免受power所制的要求(並且在法律體系之下得到滿足),歸入要求權就更沒有爭議了。

這裡有一個很有意思的問題:“免於”,是一種自由(英文的freedom from就是漢語“免於……的自由”),難道要求權也成為自由?這正是下文所要討論的:要求權,如果是消極的,的確屬於自由的範疇,但積極要求權另當別論。

二、借助霍菲爾德理論解析自由的概念和財產權的自由屬性

上面舉過言論自由的例子,以說明人們通常所說的權利在霍氏體系內是幾項子權利的複合體。在這個具體的例子裡面,言論自由的要求權成分在於外界不干涉的義務,也就是說,這是一項消極的要求權。如果逐一考慮任何一項通常被稱作“自由”的權利,那麼不難發現,人民通常所說的自由不但包含了liberty right,而且必定伴隨著某種程度的消極要求權(如果某項liberty right不伴隨消極要求權,也就失去了意義,可以被任意侵犯,無法行使)。這一現象,被英國法學家H. L. A. Hart稱作自由的“保護殼”(protective perimeter)。

但是,自由的消極要求權“保護殼”成分,並不保護其liberty right成分的每一個細節。英國學者Peter Jones以足球比賽為例舉了一個很生動的例子:球員有射門的自由,卻無法要求對方球員承擔不阻擋的義務。雖然如此,對方球員仍然有義務:必須遵從比賽規則,不許違規阻攔。也就是說,射門的自由包含了一定的消極要求權(對方不得違規),只是後者的範圍很有限,一方仍然可以在規則範圍內妨礙另一方的射門自由。一般的社會關係都是如此。憲政民主的國家,政府權力受到嚴格限制,人民可以依據憲法對政府提出消極要求權,政府不得干涉人民的諸多自由;人與人之間不同個體的自由則難免有所衝突、有所消長,各自的“保護殼”只保護很有限的範圍,自由不可絕對化,而是在法律體系內實現動態平衡。

反過來,消極要求權是否一定伴隨著某種liberty right?僅就嚴格的推理和具體的事例而言,消極要求權有可能成為“空殼”,比如某人由於契約規定的保密義務而必須沉默,那麼即使此人在名義上保持了對契約之外的他人的消極要求權以保護其言論自由,他針對保密內容發表言論的liberty right也不存在(這時消極要求權的“空殼”只剩下潛在的保護意義)。但是,正如上文所言,考慮通常的情況而不是理論上的牛角尖或特殊情況,那麼,人們日常談論的有意義的權利如果主要表現為消極要求權,那麼在這層外殼之下必定有liberty right享受著保護。

無論從狹義還是廣義來理解,財產權都具有liberty right和消極要求權的成分(並且不包含積極要求權)。所以說,財產權與言論自由、名譽權一樣,都屬於通常意義上的“自由”。

三、積極要求權與自由的對立

Liberty right,有消極的(不做的自由,如沉默權的liberty right成分),也有積極的(做的自由),消極與否不影響自由的屬性。但是,消極liberty right極其重要,人一旦通過契約承擔起積極的義務,就失去了在這項義務的具體任務上什麼都不做的自由。

現在再來考慮積極要求權。個體之間可以在自願的基礎上通過契約來界定權限、避免衝突。契約規定了締約各方的權利與義務,一旦出現義務,就導致liberty right的縮減(締約者至少放棄了原本具有的不承擔這種義務的消極liberty right,通常伴隨著某些積極liberty right的讓渡,尤其是那些不靠譜的“自由”一般都被放棄),但減少了危險(至少獲得了免於某些侵害的消極要求權),屬於雙贏局面。有了契約,就有一方的要求權和另一方的義務。Liberty right與要求權互為消長,可以說要求權由失去的liberty right(不承擔義務的自由)衍生而來。消極要求權的受體承擔“不做”的義務,相當於放棄了“做”的liberty right。在理論上,人有無窮多的liberty right(不被法律或契約禁止的都可以做、不被強制執行的都可以不做),由於契約而放棄其中一些積極的liberty right,一般情況下只是減少了某些“做”的機會。鑒於消極要求權的“自由”屬性,在某種意義上講,界定消極要求權的契約條款是締約各方的自由的平衡。積極要求權則不然,其受體原本有“不做”的自由,現在有了“做”的義務,而且由此義務直接受益的是別人(積極要求權的主體)。“不做”的義務相當於放棄了一些機會而不付出時間、金錢、勞力,“做”的義務意味著付出代價,二者的區別是顯而易見的。所以,無論從理論意義上還是現實意義上,都有必要把消極要求權與積極要求權區分開來。

前面說過,通常意義上的自由包含了liberty right與消極要求權兩種成分。那麼,能否在霍氏理論的基礎上另選切入點把權利的整體概念做一個二元劃分:“自由”(liberty right + 消極要求權),與積極要求權?這樣的劃分,對應於霍氏四分法就是把其中三個半歸入“自由”,與剩下的半個(積極要求權)相對立而互補。積極要求權的基礎,就是“自由”(包括消極要求權)的削減。

能否找到一個言簡意賅的中文名詞來描述積極要求權呢?法律界已有 “受益權” 的名詞,其概念略顯模糊,在霍氏體系內以積極要求權來定義“受益權”或許可行。不論在信託、保險的範疇之內,還是在社會政治領域,“受益權”的現有用法都與積極要求權相合。早在1930年代,憲法學者王世傑、錢端升在其合著的《比較憲法》一書中即已在憲法層面提出個人自由是消極的基本權利 (國家承擔消極義務),受益權是積極的基本權利(國家承擔積極義務)。所以,自由與受益權(積極要求權)的對立互補關系並非新鮮理論,即使最初的提法與霍氏體系無關。亦有稱受益權為“社會權”的,但這個名詞有辭不達意之嫌。霍氏體系內受益權已經是積極要求權,但有人進一步把收益權分為消極(自由受到侵害時要求幫助)與積極(索取福利),這樣的細微劃分就不在此討論了。

自由與積極要求權的對立,我認為有很重要的理論意義和現實意義。有些社會民主派或liberal學者提倡所謂“積極自由”的概念,不但包括積極的liberty right(freedom to),而且包括來自政府的協助,後者恰恰是積極要求權!積極的liberty right與積極要求權有本質的區別(他人是否付出代價、承擔成本),把後者歸入“自由”實乃混淆視聽。

社會福利,作為受益者的積極要求權,其背後有怎樣的權利義務關係呢?簡言之,如果把福利法規和稅收法規看作兩項社會契約,那麼政府作為契約的一方起到了中介的作用。稅收法規,使社會成員讓渡一部分自由(財產權中作為稅務而上交的部分),政府擁有積極要求權(收稅);福利法規,使社會成員獲得積極要求權(福利),政府讓渡一部分自由(在非福利的方面花費公款的power)。表面上看,社會成員讓渡的財產自由以福利要求權的形式獲得回饋,但是,稅收主要來自中高收入者、福利主要由低收入者來享受,所以這不是一個簡單的交換而是財富的再分配。另外值得注意的是,即使只考慮社會成員的全體對政府的付出與獲得的回報,二者也不是相等的,因為政府有內耗,政府規模越大,內耗越多。社會成員以自由的縮減為代價形成了政府,卻得不到等價的回報。政府是必要的邪惡(necessary evil)。政府的權力來自社會成員所讓渡的自由,社會成員必須珍惜自己所剩的自由,監督政府而不是信任政府、依賴政府。如前所述,社会成员之间的契约可以达成自由的平衡,但社会契约涉及政府,政府的自由增之一分,人民的自由减之一分,民选政府亦不例外。

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